Постанова Запорізький апеляційний суд № 328/2428/19

Дата документу 01.12.2021 Справа № 328/2428/19 ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД Єдиний унікальний №328/2428/19 Головуючий у 1 інстанції Курдюков В.М. Провадження № 22-ц/807/3627/21 Суддя-доповідач Онищенко Е.А. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 01 грудня 2021 року м. Запоріжжя Колегія суддів судової палати у цивільних справах Запорізького апеляційного суду у складі: головуючого Онищенка Е.А. суддів: Бєлки В.Ю. Кухаря С.В. за участю секретаря судового засідання Книш С.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Токмацького районного суд Запорізької області від 21 липня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Новопрокопівської сільської ради Токмацького району Запорізької області про визнання незаконними та скасування розпоряджень про звільнення, стягнення середнього заробітку за час затримки видачі трудової книжки, відшкодування моральної шкоди,- В С Т А Н О В И Л А: У вересні 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Новопрокопівської сільської ради Токмацького району Запорізької області. В обґрунтування позову зазначено, що 24.06.2019р. нею була подана заява про звільнення за власним бажанням з посади головного бухгалтера у зв`язку зі зміною місця проживання з 30.06.2019 року. Відповідно до розпорядження сільського голови № 43 від 24.06.2019р. її було звільнено з посади головного бухгалтера з 30.06ю2019р., але трудову книжку видано не було. На неодноразові звернення до відповідача з приводу проведення повного розрахунку та видачі трудових книжки відповідач не реагував, у зв`язку з чим вона звернулася зі скаргою до Головного управління Держпраці у Запорізькій області. 02.08.2019р. Головне управління Держпраці у Запорізькій області розглянуло її звернення про порушення законодавства про працю і повідомило, що розпорядженням голови Новопрокопівської сільської ради № 41 від 24.06.2019р. її було звільнено 05.07.2019р. згідно ст. 38 КЗпП України, що є порушенням ч. 1 ст. 38 КЗпП України. Що стосується неотримання трудової книжки в день звільнення, то у процесі перевірки було встановлено, що голова Новопрокопівської сільської ради ОСОБА_2 в день звільнення не надіслала позивачу поштове повідомлення із вказівкою про необхідність отримання трудової книжки, а воно було надіслано згідно поштовою накладною № 717200035295 від 17.07.2019 року, що є порушенням пункту 4.2 глави 4 Інструкції № 58. 09.08.2019р. листом № 473 відповідач запросив її з`явитись до Новопрокопівської сільської ради 16 серпня 2019 року для отримання трудової книжки або просив надати згоду на пересилання трудової книжки поштою. 14.08.2019р. до її трудової книжки було внесено запис про визнання недійсним запису від 05.07.2019р. про звільнення та запис про звільнення з посади з 27.06.2019 на підставі ч. 1 ст. 38 КЗпП (у зв`язку зі зміною місця проживання) згідно з розпорядженням сільського голови №

57. Але 20.08.2019р. згідно з розпорядженням № 59 сільського голови Новопрокопі-вської сільської ради було внесено зміни до п. 1 та п. 2 розпорядження сільського голови від 14.08.2019р. № 57, а саме, звільнити позивача 05.07.2019 року з посади головного бухгалтера Новопрокопівської сільської ради, а запис в трудовій книжні під № 11 від 27.06.2019 року вважати не дійсним, про що було внесено запис до трудової книжки. Вказувала, що всі ці дії та розпорядження відповідача, окрім розпорядження № 43 від 24.06.2019р., є неправомірними. Та у зв`язку з протиправними діями голови сільської ради вона подала до поліції заяву про злочин, що підтверджується талоном-повідомлення єдиного обліку № 970 про прийняття і реєстрацію заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію. Згідно з чинним трудовим законодавством відповідач зобов`язаний був у день звільнення видати їй належно оформлену трудову книжку та провести розрахунок, але цього зроблено не було. Тому відповідач має виплатити їй середній заробіток за час затримки у видачі трудової книжки за період з 30.06.2019 по 22.08.2019р. у розмірі 30551,58 грн. відповідно до наданого нею розрахунку. Вважає, що єдиним законним розпорядженням про її звільнення є розпорядження сільського голови № 43 від 24.06.2019р., яке було видано відповідно до її заяви, та згідно з яким з нею було проведено розрахунок при звільненні. Розпорядження сільського голови № 41 від 24.06.2019р., № 57 від 14.08.2019р. та № 59 від 20.08.2019р. суперечать актам трудового законодавства, тому вважає, що є всі підстави для визнання їх незаконним та скасування. Вважає, що усіма вище зазначеними неправомірними діями відповідача їй спричинені моральні страждання, тому відповідач зобов`язаний відшкодувати їй моральну шкоду, розмір якої нею визначено у сумі 15 000 грн. Посилаючись на викладені обставини, просила: визнати незаконними та скасувати розпорядження сільського голови № 41 від 24.06.2019р., № 57 від 14.08.2019р. та № 59 від 20.08.2019р.; стягнути з Новопрокопівської сільської ради на її користь (ідентифікаційний номер 2592107821) компенсацію за час затримки видачі трудової книжки з 30.06.2019 по 22.08.2019р. у розмірі 30 551,58 грн.; стягнути з Новопрокопівської сільської ради на її компенсацію за заподіяну моральну шкоду у розмірі 15 000,00 грн. та судові витрати по справі і витрати, сплачені за надання правової допомоги . Рішенням Токмацького районного суд Запорізької області від 21 липня 2020 року в задоволенні позову відмовлено. Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на його незаконність та необгрунтованість, порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. Постановою Запорізького апеляційного суду від 10 березня 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_3 задоволено частково. Рішення Токмацького районного суд Запорізької області від 21 липня 2020 року у цій справі скасовано. Позов задоволено частково. Стягнуто з Новопрокопівської сільської ради Токмацького району Запорізької області на користь ОСОБА_1 , середній заробіток за час затримки видачі трудової книжки в сумі 6 431, 92 грн., з якої підлягають відрахуванню податок з доходів фізичних особі та обов`язкові платежі і збори. В задоволенні інших позовних вимог відмовлено. Стягнуто з Новопрокопівської сільської ради Токмацького району Запорізької області на користь ОСОБА_1 судовий збір в сумі 160, 80 грн. та витрати на правову допомогу в сумі 2 900 грн. Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 08 вересня 2021 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Постанову Запорізького апеляційного суду від 10 березня 2021 року в частині відмовити у задоволенні позовних вимог про визнання незаконним та скасування розпоряджень сільського голови № 41 від 24 червня 2019 року, № 57 від 14 серпня 2019 року та № 59 від 20 серпня 2019 року, стягнення компенсації за час затримки видачі трудової книжки з 17 липня 2019 року по 22 серпня 2019 року, стягнення компенсації за заподіяну моральну шкоду та судових витрат скасовано. Справу в цій частині передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. Заслухавши в судовому засіданні суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог щодо визнання розпоряджень відповідача незаконними та їх скасування, суд першої інстанції виходив із того, що сторонами не надано частини розпоряджень, зокрема, № 41 від 24 червня 2019 року, № 57 від 14 серпня 2019 року, а розпорядження № 43 від 24 червня 2019 року наявне у двох різних редакціях, що суперечать одна одній, розпорядження № 59 від 20 серпня 2019 року лише змінює редакцію розпорядження № 57, яке не надано. Тому суд позбавлений можливості достовірно встановити суть оспорюваних розпоряджень та на їх підставі фактичні обставини звільнення позивача, тобто суд відмовив у цих позовних вимогах за недоведеністю. Відмова у позові в частині стягнення середнього заробітку за час затримки у видачі трудової книжки судом мотивована тим, що ці вимоги є необґрунтованими, оскільки в день звільнення 05 липня 2019 року позивач знаходилась на роботі, а тому могла самостійно отримати трудову книжку та у відповідача у зв`язку з цим був відсутній обов`язок, передбачений пунктом 4.2 Інструкції, щодо надіслання позивачу в день звільнення поштового повідомлення із запрошенням отримати трудову книжку. У позові щодо стягнення моральної шкоди суд відмовив через те, що така вимога є похідною від визнання порушеними трудових прав позивача, чого встановлено не було. Колегія суддів з вказаним висновком суду першої інстанції не погоджується з огляду на наступне. Встановлено, що ОСОБА_1 працювала у Новопрокопівській сільській раді на посаді головного бухгалтера. 24 червня 2019 року позивачем подана заява про звільнення за власним бажанням з посади головного бухгалтера у зв`язку зі зміною місця проживання з 30 червня 2019 року, яка була прийнята за вх. № 372 від 24 червня 2019 року. До цієї заяви будь-яких підтверджувальних документів про вказані поважні причини додано не було. 24 червня 2019 року був понеділком, а тому день звільнення, яким просила позивач здійснити своє звільнення з поважних причин 30 червня 2019 року припадав на неділю, а п`ятниця 28 червня 2019 року був неробочим святковим днем. Позивач отримала трудову книжку 22 серпня 2019 року, до якої внесені записи про звільнення у період спірних правовідносин: № 9 від 05 липня 2019 року звільнити з посади головного бухгалтера Новопрокопівської сільради згідно статті 38 КЗпП України на підстав розпорядження голови № 41 від 24 червня 2019 року; № 10 від 14 серпня 2019 року вважати недійсним запис № 9 від 05 липня 2019 року; № 11 від 27 червня 2019 року звільнити з посади головного бухгалтера Новопрокопівської сільради згідно з частиною 1 статті 38 КЗпП України («зміна місця проживання») на підставі розпорядження голови № 57 від 14 серпня 2019 року; № 12 від 20 серпня 2019 року запис № 11 від 27 червня 2019 року вважати недійсним; № 13 від 25 липня 2019 року звільнити з посади головного бухгалтера Новопрокопівської сільської ради згідно статті 38 КЗпП України на підставі розпорядження голови № 59 від 20 серпня 2019 року, згідно з яким позивача звільнено 05 липня 2019 року на підставі статті 38 КЗпП України без зазначення будь-яких поважних причин, зокрема, щодо переїзду позивача у іншу місцевість як нею зазначалось у заяві від 24 червня 2019 року. Останнім днем роботи позивача було 05 липня 2019 року, що підтверджується табелем обліку робочого часу та виплатою зарплати по 05 липня 2019 року включно. Оглядом «Журналу розпоряджень», який розпочатий 01 січня 2019 року, закінчений 23 грудня 2019 року, прошитий, пронумерований та скріплений печаткою, встановлено, що в ньому маються такі розпорядження, що стосуються звільнення позивача: № 41 від 24 червня 2019 року, № 57 від 14 серпня 2019 року, № 59 від 20 серпня 2019 року. Також встановлено, що розпорядження № 43 має інший зміст та не стосується звільнення позивача. У «Журналі розпоряджень» мається розпорядження під № 43 від 27 червня 2019 року, яким звільнено з 27 червня 2019 року соціального працівника ОСОБА_4 та підсобного робітка ОСОБА_5 , а згідно з п. 2 цього розпорядження головному бухгалтеру ОСОБА_1 (позивачу) наказано здійснити з цими працівниками розрахунки. Позивач надала до позовної заяви копію розпорядження № 43 від 24 червня 2019 року, згідно з яким її звільнено з 30 червня 2019 року з посади головного бухгалтера Новопрокопівської сільської ради згідно зі статтею 38 КЗпП України (зміна місця проживання) згідно поданої заяви від 24 червня 2019 року. Але такого розпорядження при огляді «Журналу розпоряджень» в ньому не виявлено. Згідно з висновком Головного управління Держпраці у Запорізькій області, перевіркою не було встановлено, що головою Новопрокопівської сільської ради видавалось розпорядження № 43 від 24 червня 2019 року. На підставі інспекційного відвідування, заступником начальника Головного управління Держпраці у Запорізькій області від 20 серпня 2019 року видано постанову про накладення штрафу № ЗП 2211/581/АВ/ІІ/ІІІ-ФС від 20 серпня 2019 року, якою на Новопрокопівську сільську раду накладено штраф в сумі 4 173,00 грн за порушення вимог частини першої статті 38 КЗпП України щодо розірвання трудового договору не у строк, який просить працівник, а також за невиконання вимог про строки видачі трудової книжки. 24 червня 2019 року розпорядженням № 41 ОСОБА_1 звільнено з 05 липня 2019 року на підставі статті 38 КЗпП України (у зв`язку з відсутністю доказів зміни місця проживання) згідно поданої заяви від 24 червня 2019 року. Згідно з приписом Головного управління Держпраці в Запорізькій області № ЗП 2211/581/АВ від 29 липня 2019 року Новопрокопівською сільською радою було видано розпорядження № 57 від 14 серпня 2019 року, яким внесено зміни до розпорядження № 41 від 24 червня 2019 року та викладено його у новій редакції, а саме: звільнити 27 червня 2019 року з посади головного бухгалтера Новопрокопівської сільської ради ОСОБА_1 на підставі частини першої статті 38 КЗпП України «зміна місця проживання» згідно поданої заяви від 24 червня 2019 року, у звязку з чим запис в трудовій книжці за № 9 від 05 липня 2019 року вважати недійсним. 20 серпня 2019 року головою Новопрокопівської сільської ради видано розпорядження № 59, яким внесені зміни до розпорядження № 57 від 14 серпня 2019 року, а саме: звільнено ОСОБА_1 з 05 липня 2019 року на підставі статті 38 КЗпП України, у зв`язку з чим запис № 11 від 27 червня 2019 року вважати недійсним. Згідно з табелем робочого часу: позивач продовжувала працювати 03, 04, 05 липня 2019 року та 05 липня 2019 року був останнім днем її роботи, за що їй була виплачена зарплата. В подальшому, встановивши, що позивач так і не змінила місця проживання, що було підставою для її звільнення з поважних причин, Новопрокопівською сільрадою було прийнято розпорядження № 59 від 20 серпня 2019 року, яким фактично поновлюється формулювання та дата звільнення, визначені наказом № 41 від 24 червня 2019 року в первісній редакції. Перевіркою Головного управління Держпраці у Запорізькій області встановлено, що при звільненні ОСОБА_1 05 липня 2019 року трудову книжку їй видано не було, а поштове повідомлення із вказівкою про необхідність отримання трудової книжки їй надіслано поштою згідно поштової накладної № 7172100035295 лише 17 липня 2019 року, що є порушенням пункту 4.2 глави 4 Інструкції № 58. 15 липня 2019 року за № 413 позивачу направлено запрошення від відповідача з`явитись до Новопрокопівської сільради за трудовою книжкою, але 31 липня 2019 року вказаний лист повернувся відповідачу без вручення ОСОБА_1 , а працівником зроблено відмітку про причину повернення «відмова від отримання». Колегія суддів дійшла висновку про те, що доводи апеляційної скарги є частково обґрунтованими з огляду на наступне. Положеннями статті 38 КЗпП України визначено, що працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні. У разі, коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу (переїзд на нове місце проживання; переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість; вступ до навчального закладу; неможливість проживання у даній місцевості, підтверджена медичним висновком; вагітність; догляд за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного віку або дитиною з інвалідністю; догляд за хворим членом сім`ї відповідно до медичного висновку або особою з інвалідністю 1 групи; вихід на пенсію; прийняття на роботу за конкурсом, а також з інших поважних причин), власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник. Працівник має право у визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору. Якщо працівник після закінчення строку попередження про звільнення не залишив роботи і не вимагає розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган не вправі звільнити його за поданою раніше заявою, крім випадків, коли на його місце запрошено іншого працівника, якому відповідно до законодавства не може бути відмовлено в укладенні трудового договору. Працівник має право у визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору. Таким чином, стаття 38 КЗпП України зобов`язує власника звільнити працівника в строки, про які працівник просить, також за наявності інших поважних причин. Згідно ч.4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 30 червня 2021 року у справі № 308/14313/19 (провадження № 61-16158св20) зроблено висновок, що «за змістом статті 38 КЗпП України право працівника на розірвання трудового договору за власним бажанням кореспондує обов`язку роботодавця звільнити його з роботи з наведеної підстави. При цьому сторони трудового договору мають право домовитися про будь-який строк звільнення після подання працівником заяви про це в межах двотижневого строку, навіть якщо відсутні поважні причини. Якщо підприємство домовилося з працівником про звільнення «не за угодою сторін», а «за власним бажанням», то датою такого звільнення може бути будь-який день, зокрема день написання заяви про звільнення. Встановлено, що 25 жовтня 2018 року ОСОБА_1 подав заяву на ім`я голови правління АБ «Укргазбанк» ОСОБА_4 про звільнення його за власним бажанням з 26 жовтня 2018 року на підставі частини першої статті 38 КЗпП України (а. с. 20). Водночас роботодавець з власної ініціативи та без погодження із ОСОБА_1 змінив дату звільнення з 26 жовтня 2018 року на 29 жовтня 2018 року, Суди попередніх інстанцій на зазначене уваги не звернули та дійшли помилкового висновку про те, що такі дії роботодавця не порушують прав та інтересів позивача, оскільки у разі погодження роботодавця із вимогою працівника про розірвання на його вимогу трудового договору, роботодавець має звільнити працівника саме тією датою, яка зазначена працівником у заяві про звільнення. Водночас, якщо роботодавець не погоджується зі звільненням працівника з роботи у строк, у який просить працівник, то за відсутності поважних причин, він за правилами статті 38 КЗпП України має дотриматися відповідного двотижневого строку попередження. Суди попередніх інстанцій не встановили дійсних фактичних обставин справи та не з`ясували волевиявлення позивача на його звільнення саме з 29 жовтня 2018 року, не врахували, що звільнення позивача відбулося без узгодження з ним дати звільнення, що суперечить правилам статті 38 КЗпП України». У справі, що переглядається, суд першої інстанції дійшов висновку про відмову в задоволенні позовних вимог про визнання незаконними та скасування розпоряджень №41 від 24 червня 2019 року, №57 від 14 серпня 2019 року та № 59 від 20 серпня 2019 року, оскільки розпорядження №43 від 26 червня 2019 року не видавалось, а звільнення з 05 липня 2019 року є обґрунтованим, оскільки поважні причини звільнення позивачем не підтверджені, за фактом переїзду не відбулось і не планувалось. При цьому суд першої інстанції не з`ясував волевиявлення позивача на його звільнення саме з 05 липня 2019 року, не врахував, що звільнення позивача відбулося без узгодження з ним дати звільнення, що суперечить правилам статті 38 КЗпП України. Відповідно до положень статті 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені у статті 116 цього Кодексу, у разі звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу він зобов`язаний також у день звільнення видати йому копію наказу про звільнення з роботи. В інших випадках звільнення копія наказу видасться на вимогу працівника. Частиною 5 статті 235 КЗпП України визначено, що у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу. За змістом зазначеної норми закону середній заробіток у зв`язку із затримкою видачі трудової книжки виплачується працівникові, якщо така затримка призвела до вимушеного прогулу працівника, тобто затримка видачі трудової книжки перешкодила його працевлаштуванню. Отже, для застосування цієї норми права необхідно наявність таких умов: затримка у видачі трудової книжки; вина власника або уповноваженого ним органу; вимушений прогул, викликаний затримкою видачі трудової книжки. Таким чином, колегією суддів встановлено, що відповідач повинен був розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник, чого не було зроблено. Відповідно до п. 2.27, 4.1, 4.2 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників № 58 від 29.07.93 днем звільнення вважається останній день роботи. Трудова книжка заповнюється одночасно українською та російською мовами і засвідчуються окремо обидва тексти. Власник або уповноважений ним орган зобов`язаний видати працівнику його трудову книжку в день звільнення з внесеним до неї записом про звільнення. При затримці видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові сплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу. Днем звільнення в такому разі вважається день видачі трудової книжки. Про новий день звільнення видається наказ і вноситься запис до трудової книжки працівника. Раніше внесений запис про день звільнення визнається недійсним у порядку, встановленому пунктом 2.10 цієї Інструкції. Якщо працівник відсутній на роботі в день звільнення, то власник або уповноважений ним орган в цей день надсилає йому поштове повідомлення із вказівкою про необхідність отримання трудової книжки. Пересилання трудової книжки поштою з доставкою на зазначену адресу допускається тільки за письмовою згодою працівника. Відповідно до пунктів 2.4, 2.5 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Мінпраці, Міністерством юстиції та Міністерством соціального захисту населення від 29 липня 1993 року № 58 (далі - Інструкція), записи в трудову книжку при звільненні вносяться власником або уповноваженим ним органом після видачі наказу; з кожним записом, який вноситься до трудової книжки на підставі наказу про звільнення, власник зобов`язаний ознайомити працівника під розписку в особовій картці, а відповідно до пункту 4 цієї Інструкції власник або уповноважений ним орган зобов`язаний видати працівнику його трудову книжку в день звільнення з внесеним до неї записом про звільнення. Згідно з пунктами 4.1, 4.2 Інструкції при затримці видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові сплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу. Днем звільнення в такому разі вважається день видачі трудової книжки. Про новий день звільнення видається наказ і вноситься запис до трудової книжки працівника. Раніше внесений запис про день звільнення визнається недійсним. Якщо працівник відсутній на роботі в день звільнення, то власник або уповноважений ним орган в цей день надсилає йому поштове повідомлення із вказівкою про необхідність отримання трудової книжки. У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 14 липня 2021 року у справі № 569/6979/20 (провадження № 61-429св21) зроблено висновок , що «частиною 5 статті 235 КЗпП України визначено, що у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу. За змістом зазначеної норми закону середній заробіток у зв`язку із затримкою видачі трудової книжки виплачується працівникові, якщо така затримка призвела до вимушеного прогулу працівника, тобто затримка видачі трудової книжки перешкодила його працевлаштуванню. Отже, для застосування цієї норми права необхідно наявність таких умов: затримка у видачі трудової книжки; вина власника або уповноваженого ним органу; вимушений прогул, викликаний затримкою видачі трудової книжки». Відмова у позові в частині стягнення середнього заробітку за час затримки у видачі трудової книжки судом першої інстанції вмотивована тим, що ці вимоги є необґрунтованими, оскільки в день звільнення 05.07.2019р. позивач знаходилась на роботі, а тому могла самостійно отримати трудову книжку, та у відповідача у зв`язку з цим був відсутній обов`язок, передбачений п. 4.2 Інструкції, щодо надіслання позивачу в день звільнення поштового повідомлення із запрошенням отримати трудову книжку. При цьому, суд першої інстанції не встановив чи мала місце вина власника або уповноваженого ним органу в затримці видачі трудової книжки після належного її оформлення. Таким чином, відповідач зобов`язаний був у день звільнення видати ОСОБА_1 належно оформлену трудову книжку та провести розрахунок заробітної плати весь час затримки та видати нове розпорядження, що теж не було зроблено. Суду надано оригінали витребуваних розпоряджень, з яких слідує, що керівник своєю рукою внесла виправлення до раніше виданого розпорядження, зазначила на ньому про необхідність підписання акту, але жодними нормативним документом ради не передбачено це, та й при прийнятті позивача на посаду їй не було надано посадову інструкцію, яка б це передбачала. Висновки суду першої інстанції про те, що позивач мала доступ до документів, печатки, розпоряджень є безпідставними, оскільки, жодним нормативним документом ради не передбачено, що ОСОБА_1 має доступ до печатки, при цьому, суд зазначив про це у мотивувальній частині рішення Відповідно до ч. 5 cт. 235 КЗпП у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу. Вказані положення не передбачають обов`язку позивача звернення до суду з обов`язковим клопотанням про поновлення строків. Аналогічного висновку дійшов і Верховний Суд України, зазначивши: «Встановлені статтями 228, 223 КЗпП України строки звернення до суду застосовуються незалежно від заяви сторін. У кожному випадку суд зобов`язаний перевірити і обговорити причини пропусків цих строків, а також навести у рішенні мотиви, чому він поновлює або вважає неможливим поновити порушений строк» (Постанова від 06 квітня 2016 року у справі № 6-409цс16, Постанова від 03 березня 2020 року у справі № 569/7495/18). Враховуючи вищевикладене, є помилковим висновок суду про пропуск позивачем місячного строку, тоді як слід застосовувати тримісячний строк, та неможливість поновлення строків відповідно до статті 234 КЗпП за відсутності клопотання позивача. Відповідно до cт. 265 КЗпП посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством. Юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі: порушення встановлених строків виплати заробітної плати працівникам, інших виплат, передбачених законодавством про працю, більш як за один місяць, виплата їх не в повному обсязі - у трикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення; недотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення; порушення інших вимог трудового законодавства, крім передбачених абзацами другим - сьомим цієї частини, - у розмірі мінімальної заробітної плати. Відповідно до статей 1, 2, 3 ЗУ «Про компенсацію громадянам втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати» підприємства, установи і організації всіх форм власності та господарювання здійснюють компенсацію громадянам втрати частини доходів у випадку порушення встановлених строків їх виплати, у тому числі з вини власника або уповноваженого ним органу (особи). Компенсація громадянам втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати (далі - компенсація) провадиться у разі затримки на один і більше календарних місяців виплати доходів, нарахованих громадянам за період починаючи з дня набрання чинності цим Законом. Під доходами у цьому Законі слід розуміти грошові доходи громадян, які вони одержують на території України і які не мають разового характеру: заробітна плата (грошове забезпечення) та інші. Сума компенсації обчислюється шляхом множення суми нарахованого, але не виплаченого громадянину доходу за відповідний місяць (після утримання податків і обов`язкових платежів) на індекс інфляції в період невиплати доходу (інфляція місяця, за який виплачується доход, до уваги не береться). Середній заробіток працівника визначається відповідно до cт. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 (далі - Порядок). З урахуванням цих норм, зокрема абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи. Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період. Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку). Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 пункту 8 Порядку). Отже згідно зазначених норм середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати, отриманої за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні, на число цих відпрацьованих робочих днів. Таким чином, ОСОБА_1 має право на стягнення з відповідача компенсації за час затримки видачі трудової книжки від 30.06.2019 по 20.08.2019 року у розмірі 30551,58 грн. відповідно до розрахунку, який надано до позовної заяви. Відповідно до cт. 21 ЦК України суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси. Суд визнає незаконним та скасовує нормативно-правовий акт органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси. Таким чином, колегією суддів встановлено, що розпорядження сільського голови, № 43 від 24.06.2019 року є законним, виданим відповідно до заяви позивача та за ним було проведено розрахунок з позивачем при звільненні, що підтверджується матеріалами справи. Розпорядження сільського голови, № 41 від 24.06.2019 року, № 57 від 14.08.2019 року та № 59 від 20.08.2019 року, суперечать актам цивільного законодавства, тому у суду були всі підстави для визнання їх незаконним та скасування. Згідно розпорядження сільського голови від 08.08.2019 року №32 «Про затвердження відповідального за роботу з кадрами» відповідальність покладено на секретаря Новопрокопівської сільської ради Тараненко Світлану Іванівну. Згідно цього розпорядження записи в трудовій книжці, записи в «Книзі обліку руху трудових книжок вкладишів до них» повинна була вносити Тараненко СІ. Проте, у трудовій книжці ОСОБА_1 всі записи зроблені сільським головою ОСОБА_2 , так само як і в книзі «Книзі обліку руху трудових книжок вкладишів до них» також нею. У «Книзі обліку руху трудових книжок вкладишів до них» зроблено два записи про звільнення (дві різні дати і два різних номери розпорядження),також виконані сільським головою ОСОБА_2 , тобто, неповноважною особою. Згідно наявної у справі розрахунково - платіжної відомості за червень, ОСОБА_1 відповідачем виплачена компенсація відпустки, тобто, розрахункові. Відомість підписана сільським головою та стоїть мокра печатка. Розрахункові виплачені згідно розпорядження сільського голови № 43, а значить воно існує і до його видання та підписання ОСОБА_1 не має жодного відношення. Розпорядження сільського голови № 41 суперечить цій розрахунково - платіжній відомості та підтверджує існування та достовірність розпорядження №43. Посилання суду першої інстанції на те, що всі документи та виправлення зроблені ОСОБА_1 не підтверджені належними та допустимими доказами. До відзиву відповідачем надано розпорядження №45 від 27.06.2019 року про надання особистої відпустки без збереження заробітної плати, проте така заява в матеріалах справи відсутня, що підтверджено перевіркою Управління Держпраці, не надано таку заяву і для перевірки. Вирішуючи питання відшкодування моральної шкоди колегія суддів виходить з наступного. Відповідно до частини першої статті 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Для настання цивільно-правової відповідальності необхідна наявність наступних елементів: протиправність дій, винність дій особи, яка завдала шкоди, наявність шкоди, причинно-наслідковий зв`язок між винними діями та наслідками, що настали. Під моральною шкодою слід розуміти витрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Крім того, згідно з частиною першою, пунктом 2 частини другої статті 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав, яка полягає, зокрема, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої. Вирішуючи питання щодо відшкодування моральної шкоди, суд повинен з`ясувати чим підтверджується факт завдання моральних страждань, або втрат немайнового характеру, за яких обставин вони завдані, в якій грошовій сумі позивач оцінює завдану йому шкоду та з чого він при цьому виходить. Позивачем не доведено факт завдання моральних страждань, або втрат немайнового характеру, за яких обставин вони завдані. Колегія суддів дійшла висновку про те, що підстав вважати, що відповідачем було спричинено позивачу моральну шкоду не має, а затримка у видачі трудової книжки компенсована стягненням середнього заробітку за час її неправомірного утримання. Вирішуючи питання стягнення з відповідача на користь позивача витрат на правничу допомогу, колегією суддів встановлено наступне. Відповідно до cт. 15 ЦПК України учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді як вид правничої допомоги здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом. Статтею 137 ЦПК України визначено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. Частина 3 cт. 137 ЦПК України передбачає, що для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Для включення витрат за надання правової допомоги у відшкодування за рахунок відповідача має бути встановлено, що такі витрати позивача були необхідними, а їх розмір є розумний та виправданий. При встановленні розміру гонорару адвоката враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини, гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час що передбачено ч. 3 cт. 30 Законом України „Про адвокатуру та адвокатську діяльність". Тобто, суд зобов`язаний оцінити рівень адвокатських витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою. Таким чином, при визначенні суми відшкодування витрат на професійну правничу допомогу суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрат. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір розумним та обґрунтованим (рішення у справі „Гуриненко проти України" заява N37246/04 п. 36). Відповідно до ч. 3 cт. 141 ЦПК України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1)чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялися. Позивачем надано до суду договір, ордер та акт виконаних робіт, з яких вбачається, що позивачем понесені витрати на правничу допомогу в суд першої інстанції у розмірі 8 500 грн., в суді апеляційної інстанції у розмірі 6000 грн., та в суді касаційної інстанції у розмірі 4000 грн., тому колегія суддів дійшла висновку про наявність правових підстав для відшкодування цих витрат з відповідача на користь позивача. Таким чином, колегією в ході апеляційного розгляду цієї справи були повно встановлені всі обставини у справі, які не були встановлені судом першої інстанції, а тому відповідно до вимог п.п. 1, 3, 4 ч. 1 статті 376 ЦПК України рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про часткове задоволення позовних вимог. Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381-384, 389, 390 ЦПК України, колегія суддів,- ПОСТАНОВИЛА: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково. Рішення Токмацького районного суд Запорізької області від 21 липня 2020 року у цій справі скасувати та прийняти постанову наступного змісту. Позов ОСОБА_1 до Новопрокопівської сільської ради Токмацького району Запорізької області про визнання незаконними та скасування розпоряджень про звільнення, стягнення середнього заробітку за час затримки видачі трудової книжки, відшкодування моральної шкоди задовольнити частково. Визнати незаконними та скасувати розпорядження сільського голови № 41 від 24.06.2019р., № 57 від 14.08.2019р. та № 59 від 20.08.2019р. Стягнути з Новопрокопівської сільської ради на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) компенсацію за час затримки видачі трудової книжки з 30.06.2019 по 22.08.2019р. у розмірі 30 551,58 грн. В іншій частині позову відмовити. Стягнути з Новопрокопівської сільської ради на користь ОСОБА_1 судові витрати на правову допомогу в сумі 18500 грн. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення. Повний текст судового рішення складено 10 грудня 2021 року. Головуючий Судді: