Постанова Одеський апеляційний суд № 521/5959/21

Номер провадження: 33/813/1452/21 Номер справи місцевого суду: 521/5959/21 Головуючий у першій інстанції Коблова О.Д. Доповідач Котелевський Р. І. ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 16.11.2021 року м. Одеса Одеський апеляційний суд у складі: головуючого судді - Котелевського Р.І. за участю: секретаря судового засідання - Воронової Є.Р., представника особи, що притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - адвоката Зімірьової О.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Малиновського районного суду м. Одеси від 24.05.2021 року, якою: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , працююча економістом планово-виробничого відділу (член тендерного комітету) Селекційно-генетичного інституту Національного центру насіннєзнавства та сортовивчення, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , визнана винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, - встановив: оскарженою постановою суду першої інстанції, ОСОБА_1 визнана винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП та на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у сумі 25500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) грн. в дохід держави та стягнуто судовий збір у сумі 454 грн. Згідно постанови суду, південним офісом Держаудитслужби відповідно до ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» було здійснено моніторинг закупівлі процедури відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:09130000-9 Нафта і дистиляти, проведеної Селекційно-генетичним інститутом Національного центру насіннєзнавства та сортовивчення, очікуваною вартістю 400 000,00 грн (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2010-09-11-000861-а). За результатами моніторингу встановлено порушення законодавства у сфері закупівель, що відображені у висновку про його результати від 09.12.2020 р. №553, який оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до норм ч.6 с.8 Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідно до вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та/або наявні підстави , встановлені ч.1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Тим самим, виявлені порушення містять ознаки адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачено ч.3 ст.164-14 КУпАП, а саме: замовник під час проведення процедури закупівлі на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилив тендерну пропозицію учасника товариства з обмеженою відповідальністю «Солвіг Сістемс», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі». Таким чином, згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій від 21.10.2020 р. №21, оприлюдненого в електронній системі закупівель, відповідальним за прийняття рішення щодо визначення переможця є член тендерного комітету ОСОБА_1 , яка порушила пункти 1 та 2 частини першої статті 31 Закону. Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову судді першої інстанції та закрити провадження, у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення. Апелянт посилається на те, що постанова суду першої інстанції необґрунтована, не відповідає фактичним обставинам справи, зокрема судом фактично не було досліджено матеріали провадження, оскільки вони не містять належних доказів її винуватості у вчиненні адміністративного правопорушення. Апелянт також посилається на те, що суд не взяв до уваги те, що відповідно до висновку Південного офісу Держаудитслужби від 09.12.2020 року ОСОБА_1 протягом 5 днів мала розірвати договір між Селекційно-генетичним інститутом Національного центру насіннєзнавства та сортовивчення та ТОВ «СОЛВІГ СІСТЕМС», але з незалежних від неї причин, цього зроблено не було. Разом з апеляційною скаргою, ОСОБА_1 подано клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження. Заслухавши суддю-доповідача; пояснення захисника, яка підтримала апеляційну скаргу; вивчивши матеріали адміністративної справи та перевіривши наведені в апеляційній скарзі доводи та долучені до скарги докази; апеляційний суд приходить до висновку про таке. Щодо доводів ОСОБА_1 про поновлення строку на апеляційне оскарження, то воно є зайвим, оскільки фактично строк подачі апеляційної скарги дотримано. Відповідно до положень ст.1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством. Відповідно до приписів ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Згідно положень ч.1 ст.9 КУпАП адміністративне правопорушення (проступок) - це протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свобод громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності. Статтею 280 КУпАП регламентовано, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Відповідно до вимог ст.ст. 251, 252 КУпАП доказами по справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами. Відповідно до оскарженого судового рішення ОСОБА_1 визнано винною у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП та на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у сумі 25500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) гривень, але таке рішення суду не можна визнавати законним та обґрунтованим, з огляду на таке. Відповідно до вимог ст.ст. 23, 33 КУпАП адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень. Стягнення за адміністративне правопорушення накладається у межах, установлених КУпАП та іншими законами України. При накладенні стягнення враховуються характер вчиненого правопорушення, особа порушника ступінь його вини майновий стан, обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність. З постанови суду першої інстанції вбачається, що призначивши адміністративне стягнення ОСОБА_1 у виді штрафу, суд першої інстанції не дотримався вимог закону та призначив стягнення, яке не відповідає вимогам ст.ст. 23, 33 КУпАП, оскільки визначаючи розмір штрафу не врахував, що відповідно вимог ст. 27 КУпАП, покарання у виді штрафу призначається не у твердій грошовій сумі, а у ставках неоподаткованого мінімуму доходів громадян, установленого законодавством України на момент постановлення рішення. Санкцією ч.3 ст.164-14 КУпАП, за якою ОСОБА_1 визнана винною, регламентовано, що таке правопорушення тягне за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб у розмірі від тисячі п`ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Отже санкцією зазначеної норми закону стягнення визначене у неоподатковуваних мінімумах доходів громадян, у зв`язку з чим таким чином і мало бути призначене стягнення особі, яка притягнута до відповідальності з вказанням еквіваленту цих мінімумів у грошовій сумі. Відповідно до п. 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 (сімнадцяти) гривень. Таким чином, апеляційний суд констатує, що судом першої інстанції при ухвалені рішення не були враховані вимоги ст.ст. 27, 33, 283 КУпАП, зокрема стягнення накладене за правопорушення, у скоєнні якого ОСОБА_1 визнано винною - ч.3 ст.164-14 КУпАП, визначено не в межах та виді, встановлених цим Кодексом. Зазначене є однією з підстав для визнання постанови суду першої інстанції необґрунтованою та такою, що підлягає скасуванню. Водночас, розглянувши протокол про адміністративне правопорушення №15-0071/2021/пр від 12.04.2021 року, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що ОСОБА_1 порушила норми абзацу 2 п.1 ч.1 ст. 31Закону України «Про публічні закупівлі». Зазначені висновки суду першої інстанції відповідають фактичним обставинам справи, належним чином вмотивовані і ґрунтуються на досліджених та перевірених в судовому засіданні доказах. Так, відповідно ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, відповідальність настає у разі, придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та не оновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації. Відповідно до абзацу 2 п.1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі»,замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді економіста планово-виробничого відділу (член тендерного комітету) Селекційно-генетичного інституту Національного центру насіннєзнавства та сортовивчення, порушила законодавство про закупівлі, не відхилила тендерну пропозицію учасника товариства з обмеженою відповідальністю «Солвіг Сістемс», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі». Таким чином, згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій від 21.10.2020 р. №21, оприлюдненого в електронній системі закупівель, відповідальним за прийняття рішення щодо визначення переможця є член тендерного комітету ОСОБА_1 , яка порушила пункти 1 та 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», чим скоїла адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.164-14 КУпАП. Факт порушення ОСОБА_1 підтверджується обставинами, викладеними в протоколі про адміністративне правопорушення № 15-0071/2021/пр від 12.04.2021 року, який правопорушник підписала з витягом з акту ревізії, не маючи при цьому заперечень. Відповідно ч. 1 ст. 251 КУпАП, доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку суддя встановлює наявність чи відсутність правопорушення, винність особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються, крім іншого, протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, висновком експерта та показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, а згідно ч. 2 цієї статті обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 КУпАП. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю (ст. 252 КУпАП). При цьому, апеляційний суд враховує, що у своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року ЄСПЛ повторює, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків. З урахуванням аналізу долучених до протоколу доказів на підтвердження доведеності вини правопорушника, а також доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 та пояснень захисника, які фактично погоджуються з наявністю в діях останньої складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП. Апеляційним судом встановлено, що незгода з фактичними даними викладеними в протоколі про адміністративне правопорушення зводиться до власного трактування ОСОБА_1 її дій щодо досліджуваних подій, яке базується на її особистому сприйнятті вимог діючого законодавства та тих роз`яснень щодо застосування вимог законодавства, які вона разом з іншими членами тендерного комітету Селекційно-генетичного інституту Національного центру насіннєзнавства та сортовивчення отримували під час навчання щодо застосування законодавства. Апеляційний суд також враховує, що в ОСОБА_1 у скарзі фактично визнає себе винною та просить провадження по справі закрити з нереабілітуючих підстав. За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що своїми діями ОСОБА_1 порушила вимоги Закону України «Про публічні закупівлі», а тому її вина в адміністративному правопорушенні, передбаченому ч.3 ст.164-14 КУпАП - порушенні законодавства про закупівлі, доведена, відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на належних та допустимих доказах. Доводи ОСОБА_1 про порушення строків підписання розірвання договору між Селекційно-генетичним інститутом Національного центру насіннєзнавства та сортовивчення та ТОВ «СОЛВІГ СІСТЕМС» з незалежних від неї причин, апеляційний суд визнає декларативними, з огляду на таке. Апеляційний суд погоджується з апелянтом про те, що договір дійсно був підписаний 24.12.2020 року, але не погоджується з тим, що це впливає на відсутність в її діях складу адміністративного правопорушення, оскільки фактично засідання тендерного комітету про розірвання договору відбулось 11.12.2020 року та відповідно було вирішено питання про розірвання договору. Доводи апелянта про те, що фактичне підписання вказаного договору відбулось через деякий час, не впливає на правильність висновку суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, але на переконання апеляційного суду впливатиме на міру відповідальності апелянта. Вирішуючи питання щодо застосування адміністративного стягнення апеляційний суд враховує таке. Статтею 23 КУпАП визначено, що адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами. Положення ст. 22 КУпАП регламентують, що при малозначності вчиненого адміністративного правопорушення, суд може звільнити порушника від адміністративної відповідальності та обмежитися усним зауваженням. При цьому, в кожному конкретному випадку суд має вирішувати питання про визнання діяння малозначним, виходячи з того, що його наслідки не представляють суспільної небезпеки, не завдали або не здатні завдати значної шкоди суспільним або державним інтересам, правам та свободам інших осіб. Проаналізувавши матеріали справи, апеляційний суд приходить до висновку, що дії ОСОБА_1 не були направлені на заподіяння шкоди суспільним інтересам, юридичним та фізичним особам, дане порушення не потягло за собою будь-яких наслідків, що негативно вплинуло на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління, внаслідок всіх конкретних обставин воно не відповідало тій суспільній небезпеці, яка є типовою для цього виду правопорушення. Враховуючи той факт, що в матеріалах справи відсутні відомості про притягнення ОСОБА_1 раніше до адміністративної відповідальності, вину у скоєному вона фактично визнала, щиро розкаялась, умислу на вчинення правопорушення не мала, а наслідки даного правопорушення були невідкладно усунуті, в тому числі за участю ОСОБА_1 , що підтверджується протоколом засідання тендерного комітету підприємства від 11.12.2020 року та змістом договору від 24.12.2020 року, що вказує на відсутність підстав вважати, що існують наслідки правопорушення, апеляційний суд приходить до висновку, що існують підстави відповідно до положень ст. 22 КУпАП визнати вказане правопорушення малозначним та закрити провадження у справі, обмежившись усним зауваженням. За таких обставин, апеляційна скарга ОСОБА_1 , підлягає частковому задоволенню, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нової постанови про звільнення ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, на підставі ст. 22, та закриття справи на підставі ч.2 ст.284 КУпАП, у зв`язку з малозначністю вчиненого адміністративного правопорушення. Апеляційний суд вважає, що застосування такого заходу як усне зауваження буде достатнім для досягнення визначеної ст. 23 КУпАП мети - виховного впливу та запобіганню вчиненню ОСОБА_1 нових правопорушень, та забезпечить виконання принципу справедливості, який є одним із основних принципів правосуддя. Керуючись ст.ст. 247, 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд, - постановив: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково. Постанову судді Малиновського районного суду м. Одеси від 24.05.2021 року про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.164-14 КУпАП - скасувати. На підставі ст. 22 КУпАП звільнити ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності за ч.3 ст.164-14 КУпАП та обмежитись усним зауваженням. Провадження в справі щодо ОСОБА_1 - закрити на підставі ч.2 ст.284 КУпАП. Постанова є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає. Суддя Одеського апеляційного суду Р.І. Котелевський