Окрема думка КЦС ВС № 755/17184/19

ОКРЕМА ДУМКА судді Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду Білоконь О.В. Справа № 755/17184/19 Провадження № 61-15008св21 Короткий виклад історії справи ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є батьками ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . За спільною згодою батьків, з 14 квітня 2016 року дитина разом з матір'ю постійно мешкає в Україні. Батько постійно мешкає в США, періодично провідує дитину в Україні. Дитина є одночасно громадянкою США (за правом народження) та громадянкою України (за громадянством матері). Батько дитини є громадянином США. Наприкінці 2019 року між батьками дитини виникли судові спори щодо місця її проживання, усунення перешкод батьку у спілкуванні з дитиною та встановлення способу участі батька у вихованні дитини. Суди попередніх інстанції визначили постійне місце проживання дитини в Україні з матір`ю. В цій частині судові рішення не оскаржувались. Також суди задовольнили вимогу матері дитини та заборонили виїзд ОСОБА_3 за межі території України до досягнення нею 16-річного віку без супроводу чи нотаріально посвідченого дозволу матері. Судові рішення в цій частині мотивовані тим, що належність дитини та батька до громадянства США надає фактичну можливість батьку вивезти дитину за межі України без згоди та відома матері, що може спричинити шкоду інтересам малолітньої дівчинки, емоційно прихильної до матері. Задовольняючи вимогу батька дитини, суди зобов`язали матір не чинити батьку перешкоди у спілкуванні та побаченнях з дочкою та встановили порядок таких побачень. У касаційний скарзі батько дитини просив змінити порядок побачень з дитиною, а також скасувати судову заборону виїзду дитини за межі України без супроводу чи нотаріальної згоди матері. Верховний Суд скаргу ОСОБА_2 задовольнив частково. Скасував рішення судів попередніх інстанції в частині заборони виїзду ОСОБА_3 за межі території України до досягнення нею 16-річного віку без супроводу чи нотаріально посвідченого дозволу матері. Ухвалив нове рішення, яким у задоволенні цих вимог ОСОБА_1 відмовив. Також Верховний Суд змінив порядок побачень батька та доньки. Підстави та мовити окремої думки Погоджуючись із більшістю висновків суду касаційної інстанції у цій справі, разом з тим, не поділяю думку колег щодо скасування встановленої судами попередніх інстанції заборони виїзду дитини ОСОБА_3 за межі України без нотаріальної згоди її матері. Уявляється, що скасування цієї заборони суперечить інтересам малолітньої дитини, ускладнює реалізацію спільної опіки батьків над дитиною та дає змогу регулювати питання перетину кордону України дитиною всупереч національному законодавству та попереднім домовленостям батьків. На підставі частини третьої статті 35 ЦПК України вважаю за необхідне викласти окрему думку з таких міркувань.

1. Вирішуючи спори щодо дітей, слід враховувати їх найвищі інтереси Сучасний підхід до вирішення сімейних спорів за участі дитини змінюється. Як у національному, так і у міжнародному праві, є широкий консенсус на підтримку ідеї про те, що регулюванням сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини (Конституція України, статті 3, 9, 18 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішення у справі «М. С. проти України» від 11 липня 2017 року (заява № 2091/13) статті 7, 141, 150, 153, 155 СК України). Положення про рівність прав та обов`язків батьків у вихованні не може тлумачитись на шкоду інтересам дитини. Принципу якнайкращого забезпечення інтересів дитини слід дотримуватись, зокрема, при вирішенні питань щодо встановлення порядку спілкування та участі у вихованні того з батьків, хто постійно з дитиною не проживає. Визначення насамперед найкращих інтересів дитини, а не батьків, потребує урахування різноманітних чинників, які можуть вплинути на інтереси дитини, дотримання справедливої процедури у вирішенні спірного питання для всіх сторін. Виходячи із пріоритету інтересів малолітньої дитини ( ОСОБА_3 на час розгляду справи судом не виповнилось 6 років), її тимчасовий виїзд з постійного та звичного місця проживання за межі України має відбуватись лише за погодженням обох батьків, оскільки жодному з них не надано право одноосібної опіки над дитиною. Детальне вивчення ситуації дає можливість виснувати, що така подорож з великою ймовірністю спричинить зміну звичайного життя дитини, яка з річного віку постійно проживає з матір`ю та бабусею в Києві, де відвідує дитячі навчальні та медичні заклади. Подорож в іншу країну може суттєво змінити її культурне та мовне середовище, спосіб спілкування із матір'ю та іншими значущими для дитини особами. За висновками психолога, виходячи із віку дівчинки, її емоційної прихильності до матері та не ідентифікацію батька як значимої в її житті особи, довгострокове перебування ОСОБА_3 у супроводі батька без присутності матері не забезпечать потребу дитини в безпеці та може мати негативні наслідки для її здоров'я і розвитку. За таких обставин, можливість подорожей дитини з батьком без згоди та відома матері ставить під їх сумнів позитивний ефект для нормального розвитку дитини. З іншого боку, якщо батьки вирішать це питання за взаємною згодою, попереджена та підготовлена матір'ю до далекої подорожі з батьком дитина буде природно сприймати такі зміни у своєму житті, що гармонійно впливатиме на її подальше життя, розвиток, виховання. Мотивуючи своє рішення про скасування судової заборони виїзд з України дитини за нотаріальним дозволом матері, касаційний суд зазначив, що такі тимчасові заходи можуть бути застосовані у випадку доведення ризику незаконного переміщення дитини, яка мешкає в Україні. ОСОБА_1 не довела, що конкретні дії дитини призведуть до порушення прав дитини або її прав. Такий висновок суду суперечить обставинам справи та вимогам закону. Як свідчать матеріали справи, на цьому етапі відносин батьки не можуть досягти згоди щодо умов подорожування ОСОБА_3 за межі України. Так, мати заявляла про усні погрози батька вивезти дитину до США без її згоди та відома, у зв`язку з чим 21 грудня 2019 року суд першої інстанції тимчасово, на час розгляду справи, забезпечив її позов та заборонив виїзд дитини за без нотаріальної згоди чи супроводу матері. Водночас, про наміри батька подорожувати з донькою без згоди матері свідчить оскарження ним в апеляційному та касаційному порядку судових рішень в частині заборони виїзду дитини за межі України без нотаріальної згоди матері, та зміст таких скарг, в яких він висловлює припущення, що мати такої згоди ніколи не дасть. Оскільки діти є соціально вразливою категорією населення, реалізація прав та інтересів якої суцільно залежить від батьків, постає необхідність у ефективному механізмі забезпечення таких інтересів, особливо у контексті конфліктів у сім'ї. Хоча перевага завжди надається добровільному здійсненню батьківських прав, незмінна позиція, якої часто дотримуються батьки, може зумовити у певних випадках необхідність застосування пропорційних обмежувальних заходів. За таких обставин, наявність судової заборони на переміщення дитини за межі країни її постійного проживання без нотаріальної згоди того з батьків, з яким дитина постійно проживає, є додатковою гарантією дотримання її прав на батьківське виховання обома батьками в безпечному та стабільному середовищі, не затьмареному суперечками між батьками. Водночас, у разі безпідставної відмови матері у наданні такої згоди на шкоду інтересам дитини, право батька на доступ до дитини можна захистити в суді, про що свідчить стала судова практика ( див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 712/10623/17; Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати КЦС від 25 березня 2020 року у справі 3 382/1140/17-ц та інш.). Заборона на переміщення дитини за кордон без нотаріальної згоди одного з батьків та можливість іншого з батьків оскаржити безпідставну відмову у наданні такої згоди забезпечують реалізацію принципу рівності прав та обов`язків батьків у вихованні дитини,стимулюють батьків до добровільного узгодження питання виїзду дитини за кордон, з урахуванням її найкращих інтересів. Скасування судової заборони на переміщення дитини за кордон України без згоди матері суперечить інтересам дитини, оскільки стимулює конфлікти між батьками дитини щодо питань здійснення права доступу до дитини, на шкоду її інтересам.

2. Належність дитини до громадянства України та США зумовлює судове регулювання правил перетину кордону. Дитина ОСОБА_3 одночасно має громадянство України та громадянство США. За згодою обох батьків та рішенням суду постійним місцем проживання дитини визначено з матір`ю в Україні. Конвенція про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року, до якої приєднались Україна та США, покликана надавати дітям захист у міжнародному масштабі від шкідливих наслідків їхнього незаконного переміщення, а також забезпечувати права доступу. Однією із цілей цієї Конвенції, визначеною в статті 1, є забезпечення того, щоб права на опіку і на доступ, передбачені законодавством однієї Договірної держави, ефективно дотримувалися в інших Договірних державах. Конвенція застосовується до будь-якої дитини, що постійно проживає в Договірній державі безпосередньо перед вчиненням акта порушення прав піклування або доступу (стаття 4). Переміщення або утримування розглядаються як незаконні, якщо при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно чи індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримування (п.а статті 3). Із наведених норм слідує, що питання тимчасового переміщення ОСОБА_3 з України має регулюватись саме національним законодавством України як її постійним місцем проживання. Конституція України гарантує кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, свободу пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом. Статтею 52 Конституції України визначено, що діти рівні у своїх правах незалежно від походження, а також від того, народжені вони у шлюбі чи поза ним. Фізична особа, яка не досягла шістнадцяти років, має право на виїзд за межі України лише за згодою батьків (усиновлювачів), піклувальників та в їхньому супроводі або в супроводі осіб, які уповноважені ними, крім випадків, передбачених законом (частина третя статті 313 ЦК України). Це положення закону деталізовано у Правилах перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 року № 57 за наступними змінами (далі - Правила). Виїзд з України громадян, які не досягли 16-річного віку, в супроводі одного з батьків або інших осіб, уповноважених ними, здійснюється за нотаріально посвідченою згодою другого з батьків із зазначенням у ній держави прямування та відповідного часового проміжку перебування у цій державі, якщо другий з батьків відсутній у пункті пропуску (пункти 3,4 Правил). Одночасно Правилами передбачено випадки, у яких виїзд з України громадян, які не досягли 16-річного віку, в супроводі одного з батьків або інших осіб, уповноважених одним з батьків, здійснюється без нотаріальної згоди другого з батьків. Такими випадками, зокрема, є смерть іншого з батьків або позбавлення його батьківських прав, постійне проживання дитини в іншій країні, надання судових рішень про визнання іншого з батьків недієздатним, безвісно відсутнім, рішення суду про надання дозволу на виїзд з України громадянину, який не досяг 16 років, без згоди та супроводу другого з батьків, тощо (пункт 4 Правил). Суди встановили, що дитина має подвійне громадянство України та США, у батька знаходиться закордонний паспорт дитини як громадянки США (див. ухвалу Київського апеляційного суду від 29 вересня 2021 року). Отже, у разі перетинання кордону України дитиною у супроводі батька за паспортом громадянки США, батько матиме фактичну можливість вивезти дитину без згоди матері, оскільки Правила регулюють порядок перетинання кордону громадянами України і не діють щодо громадян інших країн. Закінчення строку дії паспорта ОСОБА_3 як громадянки США, на що посилається суд касаційної інстанції, не є перешкодою для здійснення такої подорожі, оскільки батько як законний представник доньки має право на поновлення цього документа у консульській установі США в Києві. В Україні існує єдине громадянство (стаття 4 Конституції України) та відсутнє правове регулювання правил перетину кордону України дітьми з подвійним громадянством. Таким чином, встановлена судами попередніх інстанцій заборона виїзду дитини за кордон без нотаріальної згоди матері ефективно регулювала у конкретних правовідносинах цієї справи питання перетину кордону України дитини з подвійним громадянством у спосіб, не заборонений законом (частина друга статті 5 ЦПК України, частина перша статті 7 СК України). Судові рішення щодо заборони виїзду дитини за кордон без згоди матері унеможливили таке переміщення дитини з її постійного місця проживання з порушенням прав, яке порушує права матері на піклування про дитину відповідно до національного законодавства України, а отже, є незаконним. Натомість скасування цієї судової заборони збільшує ризик вчинення протиправних дій в процесі здійснення піклування над дитиною і позбавляє ОСОБА_3 тих гарантій, які надані державою дітям з українським громадянством при перетинанні державного кордону.

3. Щодо інших висновків суду Оскаржувані судові рішення в частині зобов`язання батьків переміщати дитину за межі України за нотаріально посвідченої згодою того з батьків, який не присутній в місце пропуску, не суперечать попереднім домовленостям батьків щодо здійснення опіки над дитиною. В угоді про розподіл батьківського часу та обов`язків ОСОБА_1 та ОСОБА_2 щодо дитини ОСОБА_3 , яка затверджена 22 червня 2016 року рішенням Окружного суду округу Кук штату Іллінойс, батьки досягли таких домовленостей. Дитина постійно проживає в Україні з матір`ю, де батько іі відвідує. Батько має право брати дитину у відпустку та на канікули за межами України протягом узгодженого з матір`ю батьківського часу протягом 30 днів на рік (пункти A, F розділу 7). У розділі 8 «Подорожування» батьки погодили, що після досягнення дитиною 5 років вона може виїхати за межі України з батьком. Наскільки це необхідно, «… обидва батьки погоджуються обмінювати закордонні паспорти дитини та оформляти будь-які документи, необхідні для того, щоб батьки могли тимчасово вивезти дитину із держави чи країни, в якій вона проживає, включаючи, але не обмежуючись нотаріально завіреним листом на дозвіл» Отже, домовленості батьків наголошували на необхідності узгодженості їхніх дій щодо подорожування дитини за кордон та надання нотаріальної згоди кожного з батьків на перетин дитиною кордону.

4. Пропозиція щодо вирішення справи Враховуючи подвійне громадянство ОСОБА_3 та її постійне проживання в Україні, беручи до уваги якнайкращі інтереси дитини, варто було б ухвалити рішення, яке встановлювало для дитини такі самі правила перетинання кордону, які встановлені для виїзду з України громадян, що не досягли 16 років ( пункти 3-5 Правил), а саме: - за загальним правилом виїзд дитини з України здійснюється за нотаріально посвідченою згодою матері; -дитина може виїхати з України без нотаріальної згоди матері у випадках, які встановлені у пункті 4 Правил (за наявності рішення суду про надання дозволу на виїзд дитини без згоди матері, постійне проживання дитини в іншій країні, тощо). Отже, в частині вирішення позовної вимоги про встановлення заборони виїзду дитини за межі України до досягнення нею 16-річного віку без нотаріально посвідченого дозволу матері доцільно було не скасувати судові рішення, а змінити, виклавши відповідну резолютивну частину судового рішення в такій редакції: «Встановити, що виїзд з України ОСОБА_3 до досягнення нею 16-річного віку здійснюється за нотаріально посвідченою згодою матері ОСОБА_1 . Виїзд з України ОСОБА_3 до досягнення нею 16-річного віку здійснюється без нотаріально посвідченої згоди матері у випадках, передбачених пунктом 4 Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 року № 57 за наступними змінами». Суддя Верховного Суду О.В. Білоконь