Постанова 4855 № 640/24084/19

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/24084/19 Суддя (судді) першої інстанції: Келеберда В.І. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 23 листопада 2021 року м. Київ Шостий апеляційний адміністративний суд у складі: головуючого судді: Беспалова О. О. суддів: Парінова А. Б., Грибан І. О. за участю секретаря: Волошка О. Л. представника позивача Керечанина Є.В., представника відповідача Вовк І.Р., розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 серпня 2021 року (місце ухвалення: місто Київ, час ухвалення: не зазначений, дата складання повного тексту: 16.08.2021) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов`язання вчинити дії,- В С Т А Н О В И В : ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Генеральної прокуратури України, якою змінено назву на Офіс Генерального прокурора, та з урахуванням поданої 14 січня 2020 року заяви про збільшення розміру позовних вимог остаточно просить суд: - визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 04.11.2019 р. №1350ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України; - поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу забезпечення підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Офісу Генерального прокурора, яка є рівнозначною посаді прокурора відділу забезпечення підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України; - стягнути з відповідача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 09.11.2019 року по день прийняття судом рішення про поновлення на посаді. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 серпня 2021 року позов ОСОБА_1 залишено без задоволення. Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій апелянт просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції, з огляду на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права та ухвалити нову постанову, якою позов задовольнити у повному обсязі. Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що відсутні підстави для його звільнення з підстав встановлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", оскільки на момент його звільнення не відбулась ліквідація чи реорганізація Генеральної прокуратури України, жодних розпорядчих рішень про скорочення кількості прокурорів Генеральної прокуратури України також не приймалось. Апелянтом зауважено, що спірний наказ про звільнення позивача із займаної посади не містить жодних посилань та ту обставину, що позивача звільнено саме у зв`язку із не поданням заяви, натомість вказано як підставу звільнення виключно пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». До Шостого апеляційного адміністративного суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу відповідно до змісту якого відповідачем щодо задоволення вимог апеляційної скарги заперечено. У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Заслухавши суддю - доповідача, пояснення осіб, що з`явились, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів встановила таке. ОСОБА_1 з квітня 1997 року проходив службу в органах прокуратури на різних посадах, з 24.09.2019 року згідно даних трудової книжки призначений на посаду прокурора відділу забезпечення підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України. За час роботи проходив атестації, має високі результати службової діяльності, отримував премії, грамоти, подяки, дисциплінарних стягнень за час роботи не мав. Після прийняття Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 р. №113-ІХ встановлено додаткову вимогу щодо проходження нової атестації як єдиної умови продовження роботи в органах прокуратури. Позивач будь-яких заяв, у тому числі затвердженої форми, до Генерального прокурора України про переведення до Офісу Генерального прокурора не подавав, виходячи з його пояснень, пропозицій щодо переведення на іншу посаду не отримував. Наказом Генерального прокурора України від 04.11.2019 р. №1350ц ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу забезпечення підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України з 08 листопада 2019 року на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Фактичною підставою звільнення стали обставини не подання ОСОБА_1 заяви встановленої форми про переведення до Офісу Генерального прокурора та проходження відповідної процедури атестації, що свідчило про його небажання продовжувати службу в Офісі Генерального прокурора та вказувало на незгоду з визначеною законом процедурою. Вважаючи вищезазначений рішення та наказ протиправними, а своє звільнення незаконним, позивач звернувся до суду для захисту своїх прав, свобод та законних інтересів. Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне. В силу вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 2 червня 2016 року №1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів. Законом України «Про прокуратуру» забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо. 19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Отже, проведення атестації прокурорів визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: - неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; - в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; - ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. З аналізу положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вбачається, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неподання прокурором у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення. Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 , у встановлений строк заяви Генеральному прокурору про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію не подано. Також позивач не заперечує факту неподання такої заяви, мотивуючи це відсутністю такої необхідності, оскільки Генеральна прокуратура України не була ліквідована. Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що неподання заяви про переведення та про намір пройти атестацію унеможливлювало проведення щодо нього атестації, є правомірним та обґрунтованим з огляду на вимоги пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ. Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ чітко визначено, що прокурори можуть бути переведені на посаду прокурора, зокрема, в Офісі Генерального прокурора лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Відповідно до пункту 9 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Оскільки позивач такої заяви не подав, то і підстави для проведення атестації та переведення в Офіс Генерального прокурора були відсутні. Проведення атестації прокурорів визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури. Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, створює ситуацію, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин. Існування Закону №1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, прийняті в різний час. Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон №113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон №113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше. Оскільки Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин. Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII. Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації. Відповідачем, з огляду на законодавче регулювання на момент виникнення спірних правовідносин, правомірно вказано у оскаржуваному наказі як підставу звільнення пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII керуючись підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ. У зв`язку з цим обґрунтування касаційної скарги в частині того, що в оскаржуваному наказі відсутня конкретна підстава звільнення з посади, а лише вказано правову норму - пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є помилковим. Правова позиція щодо вирішення спірних правовідносин у разі неподання особою у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до обласної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, а також звільнення її з посади в органах прокуратури за вказаних підстав, на час розгляду цієї справи вже була висловлена Верховним Судом у постановах від 24 вересня 2021 року (справа №140/3790/19), від 29 вересня 2021 року (справа 640/24727/19), від 7 жовтня 2021 року (справа № 640/23232/19), від 13 жовтня 2021 року (справа № 560/4176/19). Посилання апелянта на відсутність факту ліквідації Генеральної прокуратури України та утворення Офісу Генерального прокурора, у зв`язку з чим і відсутня необхідність вирішення питання про його переведення до новоствореного Офісу Генерального прокурора, є також помилковим. Факт ліквідації Генеральної прокуратури України у цьому випадку не є визначальним. На час виникнення спірних правовідносин законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону №1697-VII. Таким чином, доводи апеляційної скарги не спростовують позицію суду першої інстанції та відхиляються колегією суддів за необґрунтованістю. Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін. У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні. У відповідності до ст. 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні. Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у справах незначної складності, крім випадків, якщо: а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики; б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи; в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу; г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково. Керуючись ст.ст. 229, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 328, 329 КАС України, суд, - П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 серпня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов`язання вчинити дії залишити без задоволення. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 серпня 2021 року залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України. Суддя-доповідач О. О. Беспалов Суддя І. О. Грибан Суддя А. Б. Парінов (Повний текст постанови складено 23.11.2021)