Постанова 4855 № 640/833/20

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/833/20 Суддя (судді) першої інстанції: Кармазін О.А. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 02 листопада 2021 року м. Київ Шостий апеляційний адміністративний суд у складі: головуючого судді Федотова І.В., суддів: Єгорової Н.М. та Сорочка Є.О., за участю секретаря Бринюк Г.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 липня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до кадрової комісії № 1 Генеральної прокуратури України, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, - ВСТАНОВИВ: ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом, в якому просить суд визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 1 Генеральної прокуратури від 04.11.2019 №

209. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 липня 2021 року у задоволенні позову було відмовлено. Не погодившись із вказаним рішенням суду позивач звернувся з апеляційної скаргою, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю, оскільки вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, порушено норми процесуального права, та надано невірну правову оцінку обставинам справи. Доводи апелянта ґрунтуються на тому, що оскільки він відкликав свою заяву про намір пройти атестацію, а прийняттю кадровою комісією №1 рішення не передувала будь-яка індивідуальна оцінка його роботи чи поведінки на посаді прокурора, яка була б несумісна зі статусом прокурора, рішення комісії про неуспішне проходження атестації є протиправним і підлягає скасуванню. Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, які з`явились в судове засідання, дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав. Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Відповідно до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, позивач з серпня 1999 року працював в органах прокуратури, зокрема з березня 2001 року по листопад 2019 року обіймав різні посади у Генеральній і прокуратурі України. Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX, який набув чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури. Згідно пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221), відповідно до п. 10 якого заява про проходження атестації подається до (включно). Відповідно до вказаного Порядку № 221 позивачем 10.10.2019 подано заяву встановленого зразка адресовану Генеральному прокурору про переведення його на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію. В подальшому, позивачем було подано Генеральному прокурору іншу аргументовану заяву від про відкликання заяви від 10.10.2019 про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію. Наказом Генерального прокурора від 15.11.2019 № 1538ц позивача звільнено з посади прокурора відділу представництва інтересів органів прокуратури управління організації участі прокурорів в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20.11.2019. Також у вказаному наказі як підставу його прийняття зазначено рішення кадрової комісії №

1. Позивач, не погоджуючись із рішенням кадрової комісії № 1 Генеральної прокуратури від 04.11.2019 № 209, звернувся до суду. Суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні позову виходив з того, що у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. Суд першої інстанції дійшов висновку, що така дія як відкликання заяви про намір пройти атестацію не передбачає нормативно визначених наслідків у вказаному Порядку №221. У той же час, враховуючи те, що така дія є формою волевиявлення людини, вона нівелює попереднє волевиявлення прокурора щодо бажання пройти атестацію, кваліфікується як відмова від проходження атестації та переведення до Офісу ГП та по суті зводиться до відсутності заяви про намір пройти атестацію, що є окремою законною підставою для звільнення. У свою чергу, неявка для проходження атестації є підставою для рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Колегія суддів суду апеляційної інстанції при прийнятті цієї постанови виходить з наступного. Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Відповідно до ч. 2 ст. КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку. Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019№113-IX (далі - Закон №113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури. За приписами п. 7 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Керуючись підпунктами 9, 11 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора. На виконання зазначеної норми Закону №113-ІХ наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221). На виконання п. 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком №221. Відповідно до п. 9 розділу І Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку. Керуючись п. 10 розділу І По Порядку №221 заява, вказана у п. 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих). Заява підписується прокурором особисто. Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 вищевказані вимоги виконав та подав заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. Крім того, позивачем підтверджено, що він усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, його буде звільнено з посади прокурора. На думку колегії суддів, вказана згода позивача вказує на усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації. За наслідком розгляду заяви позивача від 10.10.2019 про намір пройти атестацію, його було включено до графіку здачі тестування та призначено таке на 23.10.2019 (№233). 21.10.2019 ОСОБА_1 подав заяву про відкликання його заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію від 10.10.2019. Першим етапом атестації є складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Сторонами у справі не заперечується, що ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у визначені графіком дату та час не з`явився, заяву про перенесення тестування до кадрової комісії не подавав. Керуючись абз. 2 п. 11 розділу І Порядку №221 у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації, про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Сторонами у справі не заперечується, що заяви про перенесення дати тестування позивач не подавав. Разом з тим, виходячи з меж позовних вимог, дії конкурсної комісії щодо перенесення тестування позивача на інші дати, а саме на 24.10.19 та 04.11.2019 позивачем не оскаржуються, а тому колегія суддів в силу ст.308 КАС України вказаним обставинам оцінку не надає. Відповідно до п. 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку. За приписами п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати за чи проти рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. З аналізу вказаної норми вбачається, що кадрова комісія наділена повноваженнями прийняти лише два види рішень, зокрема: рішення про успішне проходження прокурором атестації та рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Будь-якого іншого рішення кадрова комісія не може прийняти в силу нормативних приписів. Таким чином, враховуючи вищезазначене колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що ухвалюючи оскаржуване рішення від 04.11.2019 №209 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», яким ОСОБА_1 визнано таким, що не успішно пройшов атестацію, а тому Кадрова комісія №1 діяла на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені законами України, з дотриманням принципів пропорційності та законності. Посилання позивача на незаконність створення кадрової комісії №1 виходить за межі позовних вимог, а тому судом першої інстанції не оцінювались та не підлягають оцінці судом апеляційної інстанції. Поряд з цим, слід зазначити, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд. Таким чином, доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права. На підставі вищенаведеного, приймаючи до уваги, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, висновки суду першої інстанції доводами апелянта не спростовані, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для його зміни або скасування. Керуючись ст.ст. 242, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 липня 2021 року - без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 329-331 КАС України. Головуючий суддя: І.В. Федотов Судді: Н.М. Єгорова Є.О. Сорочко Повний текст постанови виготовлено 16.11.2021 року.