Постанова 4850 № 200/8696/20-а

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 15 листопада 2021 року справа №200/8696/20-а приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15 Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді Компанієць І.Д. (суддя-доповідач), суддів Блохіна А.А., Гайдара А.В., за участю секретаря судового засідання Сухова М.Є., представника відповідача Сельської О.З., розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 19 травня 2021 року по справі №200/8696/20-а (суддя 1-ї інстанції Льговськая Ю.М.) за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення,- ВСТАНОВИВ: Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора «Про неуспішне проходження прокурором атестації» № 7 від 06 липня 2020 року щодо ОСОБА_1 , стягнути витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 10000,00 грн. В обґрунтування зазначив, що рішення є протиправним, оскільки комісія не встановила обставин, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності. Викладене в рішенні обґрунтування невідповідності професійної компетенції: низький рівень теоретичної підготовки, неповне надання відповіді на 1 та 3 запитання, відсутність відповіді на 4 запитання, відсутність базових знань основних положень кримінального процесуального законодавства, - є необґрунтовано спрощеним та недостатнім для констатації висновків про професійну невідповідність позивача. Відсутність переліку питань, які входили в практичне завдання та правильних відповідей, унеможливлює, на думку позивача, доведення ним своєї професійної компетенції, перевірки об`єктивності висновку комісії. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 19 травня 2021 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора «Про неуспішне проходження прокурором атестації» № 7 від 06 липня 2020 року. Стягнуто на користь позивача судові витрати по справі в розмірі 5 840,80 гривень. Не погодившись з судовим рішенням, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти постанову, якою відмовити в задоволенні позову у повному обсязі. Обґрунтування апеляційної скарги. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Є безпідставним висновок суду першої інстанції, що кадровою комісією не враховано результати перших двох етапів тестування. Так, позивач успішно пройшов два етапи тестування, на яких здійснювалася перевірка прокурора на знання законодавства , на загальні здібності і навички, проте на третьому етапі здійснюється оцінка рівня володіння прокурорами практичних умінь та навичок. Під час виконання практичного завдання позивачем продемонстровано низький рівень теоретичної підготовки, під час співбесіди позивач продемонстрував відсутність базових знань щодо основних положень кримінального процесуального законодавства. Також здійснення оцінки виконаного практичного завдання є дискреційними повноваженнями кадрових комісій. Розмір судових витрат, які стягнуто на користь позивача, є неспівмірним, та непідтвердженим належними доказами. Відповідно до частини першої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги. З огляду на наведене суд перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції тільки в межах доводів апеляційної скарги, не надаючи оцінку судовому рішенню в частині відмови в задоволенні позову, яка сторонами не оскаржується. Представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги. Суд, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового процесу, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, встановив наступне. Фактичні обставини справи. ОСОБА_1 відповідно до наказу Прокуратури Донецької області № 594-к від 26 липня 2018 року обіймав посаду прокурора відділу забезпечення обвинувачення у регіоні управління підтримання обвинувачення в суді Прокуратури Донецької області. Для переведення на посаду в обласній прокуратурі, що мала бути створена в процесі подальшої реформи органів прокуратури, позивач повинен пройти атестацію прокурорів. За результатами перших двох етапів: тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 78 балів із 100 можливих (70 для успішного проходження), 70 % яких стосувались кримінального права та процесу; за результатами тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки - 95 балів (93 для успішного проходження). ОСОБА_1 допущено до третього етапу атестації у формі виконання практичного завдання та проведення співбесіди. 25 червня 2020 року виконуючим обов`язків Генерального прокурора затверджено Перелік варіантів практичних завдань, копії якого свідчить, що завдання, яке виконував позивач під № 7, змінено. До відзиву відповідачем надано нова редакція завдання № 7 та письмова відповідь позивача за цим завданням. 06 липня 2020 року відбулось засідання Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, яке оформлено протоколом №

4. За змістом пункту 3.1 протоколу членами комісії досліджено та обговорено матеріали атестації ОСОБА_1 , виконане практичне завдання, а також отримані від прокурора пояснення по суті заданих членами комісії питань. На засіданні брали участь 6 членів комісії. Склад членів відповідає складу комісії, затвердженого наказом Офісу Генерального прокурора від 02 червня 2020 року № 246 зі змінами, внесеними наказом Офісу Генерального прокурора від 19 червня 2020 року №

287. Під час голосування голоси поділились 3 на 3. 06 липня 2020 року Четвертою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від № 7 прийнято рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. За обґрунтуванням цього рішення під час проведення співбесіди комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетенції: під час виконання практичного завдання № 7 продемонстровано низький рівень теоретичної підготовки, зокрема, неповно надано відповіді на перше та трете питання, взагалі не надано відповіді на четверте питання; під час співбесіди продемонстровано відсутність базових знань щодо основних положень кримінального процесуального законодавства України. За змістом відповіді Офісу Генерального прокурора на запит позивача від 20 липня 2020 року: повідомлення в порядку перевірки доброчесності позивача не надходили, службові розслідування не проводились, рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності не приймались. 21 серпня 2020 року виконуючим обов`язки прокурора області надана позитивна характеристика на позивача. Суд першої інстанції, задовольняючи позов, виходив з того, що при проходженні позивачем третього етапу атестації використано завдання, яке не затверджено в передбаченому порядку в порушення приписів пункту 3 розділу ІV Порядку № 221, рішення про неуспішне проходження атестації немотивовано, в ньому не зазначено обставин, які вплинули на його прийняття. Оцінка суду. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо. Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни. У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури». Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Відповідно до пункту 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису. На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221). Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. Згідно з пунктами 2, 4 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку. Згідно до пункту 11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації. На підставі пункту 7 Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди. До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками. Для виконання практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки. Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання. Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно). Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів). Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання; Співбесіда проходить у формі засідання комісії. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби. Висновки суду. Оскільки предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу I Порядку № 221), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, суд вважає безпідставними доводи відповідача, що суд немає повноважень оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті. Такий висновок узгоджується з Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення та застосування Конвенції (ст. 32). Так, у рішенні від 10 лютого 2010 року у справі "Серявін та інші проти України" ЄСПЛ наголосив на тому, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 09 грудня 1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland) від 01 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland) від 27 вересня 2001 року). Також необхідно зауважити, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами ЄСПЛ виробив позицію, згідно з якою, за загальним правилом, національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі "Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" від 31 липня 2008 року, рішення у справі "Брайєн проти Об`єднаного Королівства" від 22 листопада 1995 року, рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру" від 21 липня 2011 року, рішення у справі "Путтер проти Болгарії" від 02 грудня 2010 року). Крім того, виходячи з практики ЄСПЛ, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України" від 02 листопада 2006 року, рішення у справі "Malone v. United Kindom" від 02 серпня 1984 року). ОСОБА_1 успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап тестування) та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації), в зв`язку з чим був допущений до проходження наступного етапу атестації - співбесіди. Матеріали справи свідчать, що 06 липня 2020 року позивачем, відповідно до Порядку № 221, виконано практичне завдання. В подальшому за результатами проведеної Четвертою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур співбесіди прийнято рішення №7 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» та зроблено висновок, що позивач не пройшов успішно атестацію, підставами для якого стали висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, через наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, зокрема: - під час виконання практичного завдання (завдання №7) позивач продемонстрував низький рівень теоретичної підготовки, зокрема неповно надав відповідь на перше і третє питання, взагалі не надав відповідь на четверте питання; - в ході співбесіди продемонстрував відсутність базових знань щодо основних положень кримінального процесуального законодавства України. Рішенням четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №7 від 06 липня 2020 року визначено неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 . Наказом в.о. керівника Донецької обласної прокуратури від 12.10.2020 року №1376-к позивача звільнено з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 15 жовтня 2020 року. Враховуючи те, що рішення кадрової комісії згідно Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" про неуспішне проходження атестації є безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення прокурора з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що, має відповідати вимогам ч.2 ст.2 КАС України, відповідно до змісту якої, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку. Отже, необхідною є перевірка судом оскаржуваного рішення Четвертої кадрової комісії на відповідність критеріям, що встановлені в ч.2 ст.2 КАС України. Суд зауважує, що якщо прокурор, який проходить атестацію, не задовольняє критерії професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, разом з іншою інформацією мають повідомлятися також обґрунтовані причини, з урахуванням яких прийнято рішення про неуспішне проходження атестації. Виходячи з цього, необхідно, щоб рішення комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям професійної компетенції, не просто містило мотиваційну частину, а щоб ця мотиваційна частина доповнювалася документами, які перевіряються, і які містять інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної компетенції, професійної етики та доброчесності. Між тим, висновки кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації не обґрунтовано належними доказами. Так, для встановлення рівня професійної компетентності, рівня знань законодавства та правозастосовчої практики відповідно до Порядку №221 передбачено складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап), який позивачем пройдено успішно, що не заперечувалося відповідачами, а також виконання практичного завдання на етапі співбесіди. Так, згідно із Завданням №7 відповідно до Переліку варіантів практичних завдань для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора, затвердженого Генеральним прокурором, яке виконувалося позивачем, останні містить саме практичне завдання (задачу) та питання наступного змісту: 1) Чи може слідчий суддя розглядати клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обирати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного? Якщо так, то в якому випадку? Яке право, передбачене ЄКПЛ, порушує розгляд клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою слідчим суддею за відсутності підозрюваного? 2) З якою моменту ухвала про дозвіл на затримання з метою приводу втрачає законну силу, відповідно до КПК України? Отже, із формульованих запитань слідує, що запитання №1 містить в собі три самостійних питання, на два з яких позивачем була надана правильна відповідь та неповна на третє. Також правильно вирішено запитання №2. Тобто, із фактичних чотирьох запитань позивач не повно відповів лише на одне, що не може свідчити про низький рівень теоретичної підготовки, оскільки більшість відповідей (три) на практичне завдання були надані правильно. Більше того, дослідивши зміст протоколу засідання кадрової комісії №4 від 06.07.2020 року та зміст оскаржуваного рішення кадрової комісії №7 від 06.07.2020 року, судом встановлено відсутність зазначення комісією суті питання, на яке позивачем не надано вичерпної відповіді, та яке має значення для правильного вирішення практичного завдання (задачі) в цілому. При цьому, висновок щодо відсутності базових знань щодо основних положень кримінального процесуального законодавства України є загальним та не містить конкретних підстав невідповідності позивача вимогам професійної компетентності. Даних щодо проведення психологічного тестування чи вжиття інших заходів, направлених на встановлення відсутності (наявності) професійної мотивації позивача, відповідачами не надано. Крім того, відповідно до Порядку № 221 співбесіда включає в себе три складові оцінки, узгодження їх законодавцем сполучниками «та», «а також», що дає підстави для висновку, що таке дослідження повинне бути комплексним. По двом із цих складових, а саме професійної етики та доброчесності, у відповідача не виникло сумнівів щодо їх невідповідності. Також суд зауважує, що відповідно до пункту 3 розділу ІV Порядку № 221 кадрові комісії можуть використовувати декілька варіантів практичних завдань. Перелік варіантів практичних завдань затверджується Генеральним прокурором, а зразок практичного завдання оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) в день першого оприлюднення графіка проведення співбесід. Із порівняльного аналізу завдання № 7 Переліку варіантів практичних завдань, затвердженого виконувачем обов`язків Генерального прокурора від 25 червня 2020 року, та виконаного позивачем практичного завдання № 7 свідчить, що ці завдання є різними. Листом Офісу Генерального прокурора від 27 березня 2021 року підтверджується, що зміни та доповнення до вказаного Переліку варіантів практичних завдань, а також документи, якими їх затверджено, відсутні. Отже, при проходженні позивачем 3 етапу атестації використано завдання, яке не затверджено в передбаченому порядку в порушення приписів пункту 3 розділу ІV Порядку № 221, що свідчить про неможливість врахування результатів письмового практичного завдання. Підсумовуючи викладене, суд вважає правильним висновок суду першої інстанції, що рішення кадрової комісії відносно ОСОБА_1 не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, негативна оцінка ділових, професійних та особистих якостей, кваліфікаційного рівня, не узгоджується з доказами про позитивну оцінку. Ніщо із зазначеного не знайшло відображення в оскаржуваному рішенні комісії, яке фактично зводиться лише до констатації сумніву у професійній компетентності, без наведення обґрунтування такого висновку. Тобто, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його скасування. Суд не приймає доводи відповідача щодо дискреційних повноважень кадрових комісій, оскільки обґрунтування вмотивованості прийнятого рішення лише дискреційністю повноважень та виключною компетенцією Комісії не може вважатися достатнім, оскільки рішення наслідком якого може бути звільнення прокурора з посади, повинно бути, перш за все, об`єктивним та має повною мірою висвітлювати інформацію (давати відповіді на питання) щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його здатністю підвищувати свій фаховий рівень та здійснювати професійні обов`язки, а також щодо відповідності прокурора етичним та антикорупційним критеріям. Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та зокрема судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. Тобто, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується. Суд погоджується з апелянтом, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії, водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією. Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне. Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді. Аналогічний правовий висновок викладено Верховним Судом в постанові від 27 жовтня 2021 року у справі №340/3563/20. Отже, оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимогам законодавства, оскільки обставини, що могли вплинути на його прийняття, на час прийняття оскарженого рішення в повній мірі, належним чином досліджені та перевірені не були; наявність/відсутність таких обставин не була підтверджена жодними належними та допустимими доказами в розумінні статей 73 та 74 Кодексу адміністративного судочинства України. Підсумовуючи викладене суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскільки рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 06 липня 2020 року №7 не містить мотивів, з яких комісія дійшла висновку про не проходження атестації прокурором ОСОБА_1 , то воно не може вважатися законними та обґрунтованими, у зв`язку з чим підлягає скасуванню. Суд не приймає доводи відповідача про неспівмірність судових витрат по справі, які суд першої інстанції стягнув на користь позивача, про не підтвердження цих витрат описом робіт, оскільки ці доводи спростовуються актом №1 від 30.03.2021 року, в якому чітко та детально визначено найменування послуг, наданих адвокатом, кількість часу тощо. Отже, судом першої інстанції правильно визначено розмір судових витрат, які підлягають стягненню з відповідача на користь позивача. Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. За приписами пункту 1 частини першої статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвали судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права. Оскільки суд першої інстанції правильно дійшов висновку про протиправність та скасування рішення відповідача, рішення суду першої інстанції є обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для її задоволення і скасування рішення. Відповідно до статті 139 КАС України розподіл судових витрат не здійснюється. Керуючись статтями 139, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 19 травня 2021 року по справі №200/8696/20-а - залишити без задоволення. Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 19 травня 2021 року по справі №200/8696/20-а - залишити без змін. Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття 15 листопада 2021 року та може бути оскаржена протягом тридцяти днів до Верховного Суду з дня складання повного судового рішення в порядку, визначеному ст. 328 КАС України. Повне судове рішення складено 15 листопада 2021 року. Головуючий суддя І.Д. Компанієць Судді А.А. Блохін А.В. Гайдар