Постанова 4872 № 916/1026/21

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД _____________________________________________________________________________________________ П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 04 листопада 2021 року м. ОдесаСправа № 916/1026/21 Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Разюк Г.П., суддів: Головея В.М., Колоколова С.І. при секретарі судового засідання Полінецькій В.С. за участю представників сторін: від позивача - адвоката Монастирського Д.О. за посвідченням та свідоцтвом №004280 від 21.09.2020, а також ордером серії АІ № 1115136 від 06.08.2021; від відповідача - адвоката Шабашової Т.В за посвідченням № 003536 від 21.11.2018 та ордером серії ВН № 1077418 від 27.10.2021 розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Дочірнього підприємства з 100%-ою іноземною інвестицією "Сіменс Україна" на рішення Господарського суду Одеської області від 08.07.2021, прийняте о 16:15 суддею Петровим В.С. у м. Одесі, повний текст якого складено 19.07.2021 у справі № 916/1026/21 за позовом скаржника до Товариства з обмеженою відповідальністю "Елпромпроект" про стягнення 2 805 092,00 грн., - В С Т А Н О В И В : У квітні 2021 року Дочірнє підприємство з 100%-ою іноземною інвестицією /далі по тексту -ДПІІ/ "Сіменс Україна" звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) "Елпромпроект" про відшкодування витрат на усунення недоліків виконаних робіт за договором підряду № 5А919708 від 31.01.2019 в загальній сумі 2 805 092,00 грн., в т.ч. 2 110 000,00 грн. витрат, понесених у зв`язку із залученням третьої особи та усуненням недоліків робіт, 252 292,00 грн. витрат, понесених у зв`язку із залученням незалежної експертної організації та проведенням незалежної експертизи для встановлення причин відповідних дефектів (недоліків) робіт, 440 800,00 грн. штрафних санкцій. Крім того, позивач просив покласти на відповідача судові витрати. Позовні вимоги позивач обґрунтовував тим, що відповідач виконавши роботи за укладеним між сторонами договором підряду №5А919708 від 31.01.2019 в порушення його умов відмовляється усунути виявлені позивачем протягом гарантійного строку дефекти (недоліки) у цих роботах, у зв`язку з чим він залучив експертну організацію та іншого підрядника для їх усунення, а тому відповідач повинен компенсувати позивачу ці витрати, а також сплатити штрафні санкції у визначених у позові сумах. Рішенням Господарського суду Одеської області від 08.07.2021 у задоволенні позову ДПІІ "Сіменс Україна" відмовлено, з огляду на те, що вони не грунтуються на фактичних обставинах справи і вимогах чинного законодавства. Зокрема, судом першої інстанції зазначено, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами вини відповідача у виявлених позивачем дефектах (недоліках) виконаних робіт, протиправної поведінки відповідача у вигляді порушення договірного зобов`язання, яка спричинила шкідливий результат для зобов`язаного контрагента, а відтак не може вважатися доведеним причинний зв`язок між заподіяною шкодою та поведінкою особи та відповідно відсутні підстави для покладення на відповідача відповідальності у вигляді відшкодування витрат, понесених у зв`язку із залученням третьої особи для усунення недоліків робіт, що заявлені позивачем до стягнення. Щодо вимоги позивача про стягнення із відповідача витрат, понесених у зв`язку із залученням незалежної експертної організації та проведення незалежної експертизи для встановлення причин відповідних дефектів (недоліків) робіт, то судом зазначено, що вони були понесені позивачем виключно з його волі, а тому підстави для покладення їх на відповідача також відсутні. Крім того, суд першої інстанції не встановив підстав для стягнення з відповідача штрафних санкцій в розмірі 440 800,00 грн., оскільки не виявив з боку останнього порушень зобов`язань за договором та неналежного виконання умов п.16.2, 16.3 договору підряду № 5А919708 від 31.01.2019 щодо якісного виконання доручених йому робіт, відповідно відсутні підстави для застосування положень п.17.4 цього договору стосовно нарахування штрафних санкцій. Не погоджуючись із зазначеним рішенням позивач звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. На думку скаржника, рішення суду є незаконним та необґрунтованим, оскільки його прийнято із суттєвим порушенням норм матеріального та процесуального права при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи. Скаржник вважає, що суд першої інстанції неправомірно не прийняв до уваги, той факт, що відповідач попри вимоги ст.883 ЦК України не довів, що дефекти робіт виникли не з його вини та безпідставно не врахував Науково-технічний звіт, яким встановлено вину відповідача. Крім того, скаржник вважає, що судом першої інстанції необґрунтовано надано перевагу наданому відповідачем висновку експерта, підготовленому на замовлення останнього, тоді як він не містить висновків, що недоліки робіт виникли з незалежник від відповідача причин, а також дійшов помилкового висновку, що в договорі №15/10 від 04.11.2020, укладеному між позивачем та ТОВ «ПМК-17» для усунення недоліків робіт відсутній опис робіт, їх найменування, обсяги, розцінки та вартість робіт, а також відсутній перелік матеріалів, що будуть використовуватись для усунення недоліків. За твердженням скаржника місцевий господарський суд порушив норми ч.ч.3,8 ст. 80 та ч. 4 ст. 165 ГПК України, оскільки поклав в основу оскаржуваного рішення документи, надані відповідачем із пропуском встановленого законом строку, а саме додані до додаткових пояснень відповідача роздруківки з електронної пошти останнього, з яких вбачається,що він отримав лист з повідомленням про проведення огляду результатів виконаних робіт спільно із залученою експертною установою від 21.07.2020 вих. №ИСХ 541 SI лише за день до запланованої дати огляду. У відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначає, що вона містить лише формальні міркування скаржника, останнім не спростовано жодного висновку суду першої інстанцій та не доведено необґрунтованості та незаконності оскаржуваного рішення, а тому вимоги апеляційної скарги не підлягають задоволенню, а рішення суду першої інстанції слід залишити без змін. Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, заслухавши пояснення представників сторін у судовому засіданні, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, судова колегія дійшла до наступного висновку. Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено господарським судом першої інстанції, 31.01.2019 між ДПІІ "Сіменс Україна" (замовник) та ТОВ "Елпромпроект" (підрядник) укладено договір підряду на будівництво підстанції 150/35 кВ збору потужності з допоміжними будівлями та спорудами № 5А919708, відповідно до п. 2.1 якого в порядку та на умовах, визначених цим договором, замовник доручає, а підрядник зобов`язується на свій ризик власними силами та/або з використанням субпідрядників: -розробити проектну документацію стадії "Р" об`єкту будівництва відповідно до технічного завдання на проектування (додаток № 5 до цього договору), технічних умов на приєднання до електричних мереж "Сонячна електростанція "Покровська СЕС" та Проектної документації стадії "П" (проект) й погодити її відповідно до умов цього договору; -виконати роботи з будівництва підстанції 150/35 кВ збору потужності з допоміжними будівлями та спорудами, що є частиною (пусковим комплексом) об`єкта "Нове будівництво сонячної електростанції, розташованої за межами населених пунктів Покровської сільської ради Нікопольського району Дніпропетровської області" згідно з проектною документацією та відповідно до технічного завдання на проектування (додаток № 5 до цього договору) й технічних умов на приєднання до електричних мереж "Сонячна електростанція "Покровська СЕС", поставити обладнання та виконати будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи щодо такого обладнання на об`єкті будівництва та здати готовий в цілому до експлуатації об`єкт будівництва замовнику. Замовник зобов`язується забезпечити погодження кінцевим замовником проектної документації стадії "Р", що розробляється підрядником, своєчасно передати підряднику будівельний майданчик, забезпечити здійснення кінцевим замовником авторського та технічного нагляду, а також прийняти належно виконані роботи з будівництва об`єкту будівництва разом із змонтованим та налагодженим відповідно до умов цього договору обладнанням, та оплатити вартість таких робіт та обладнання. Згідно з п. 2.2 договору об`єкт будівництва складається з окремих об`єктів, перелік яких наведено в додатку 1 (Загальна технічна частина) до цього договору. За умовами п. 2.3 договору склад, перелік, вартість та обсяг робіт по кожному з окремих об`єктів будівництва є суттєвими умовами цього договору, за якими сторони досягнули згоди шляхом укладення цього договору та додатків до цього договору. Відповідно до п. 2.5 договору замовник зобов`язаний надати підряднику вихідні дані для проектування, а також завірену належним чином копію технічних умов нестандартного приєднання до електричних мереж електроустановок "Сонячна електростанція "Покровська СЕС" ТОВ "Солар Фарм-3" (додаток 8). В п. 2.6 договору передбачені параметри об`єкту будівництва: загальна площа -2,1725 га, інші параметри об`єкту будівництва - у відповідності до умов цього договору. Згідно положень п. 3.1 договору роботи виконуються підрядником у відповідності до строків (термінів) та порядку зазначених у додатку 2 (Календарний графік виконання робіт), який є невід`ємною частиною цього договору. Строк введення в експлуатацію закінченого об`єкта будівництва - не пізніше 31 серпня 2019 року. Строки здійснення будівництва окремих об`єктів будівництва та виконання робіт визначені сторонами у додатку 2 (Календарний графік виконання робіт) до цього договору (п. 3.2 договору). За положеннями п. 4.1 договору загальна вартість робіт (ціна договору) є твердою та складає на момент укладення договору 260 275 320,00 грн., в тому числі ПДВ 20% - 43 379 220,00 грн. і підлягає коригуванню на умовах п.п. 4.2, 14.4-14.5 цього договору. У складі загальної ціни договору враховуються витрати на будівельні, будівельно-монтажні, пусконалагоджувальні роботи, матеріали та обладнання. В п. 4.2 договору сторони погодили визначити еквівалент грошового зобов`язання за договором у євро 8 079 596,69 євро, в тому числі ПДВ 20 %, за офіційним курсом Національного банку України гривні до євро, встановленим на 10 січня 2019, що складає 32,2139 грн. за 1 (один) євро. Згідно з п. 4.3 договору після затвердження замовником проектної документації до виконання робіт, у разі зміни технічного завдання на проектування (додаток 5) у частині робіт або поставки обладнання сторонами може бути відкоригована загальна вартість робіт та обладнання за цим договором шляхом внесення відповідних змін до п. 4.1 цього договору, за умови підписання сторонами додаткової угоди до цього договору. За умовами п. 5.1 договору виконання зобов`язань підрядника щодо належного та своєчасного виконання робіт, своєчасного усунення виявлених недоліків в виконаних роботах та здачі об`єкта будівництва та інших зобов`язань, передбачених цим договором, забезпечується штрафними санкціями, передбаченими пунктом 17.2 цього договору. Відповідно до п. 7.1 договору обов`язок забезпечення виконання робіт проектною документацією за виключенням проектної документації стадії "П" (проект), розробка якої забезпечується кінцевим замовником, за цим договором покладається на підрядника. У випадку зміни у підрядника відповідальних осіб за будівництво об`єкта будівництва, окремих об`єктів будівництва, підрядник зобов`язаний письмово повідомити замовника протягом 1 (одного) календарного дня з моменту таких змін. Пунктом 8.1 договору передбачено, що забезпечення робіт обладнанням, матеріалами та послугами за цим договором покладається на підрядника та замовника, які відповідають на умовах цього договору за їх якість і відповідність вимогам, установленим нормативними документами та проектною документацією. Положеннями п. 11.1 договору визначено, що замовник надає підряднику будівельний майданчик протягом строку, передбаченого календарним графіком виконання робіт (додаток 2), що підтверджується відповідним актом, який підписується уповноваженими представниками обох сторін, а також матеріали замовника (додаток 9). Підрядник не може виконувати будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи без затвердженої належним чином замовником робочої документації. Підрядник забезпечує виконання робіт на будівельному майданчику у відповідності з ДБН А.3.1-5:2016 (п. 11.2 договору). Пунктом 11.4 договору встановлено, що підрядник забезпечує виконання робіт згідно з календарним графіком їх виконання (додаток 2), який є невід`ємною частиною цього договору. За положеннями п. 12.1 договору № 5А919708 від 31.01.2019 контроль замовника за якістю робіт, матеріалів, обладнання, здійснюється відповідно до умов цього договору, вимог нормативних документів та положень загальних умов. Відповідно до пункту 13.1 договору фінансування робіт здійснюється замовником згідно з графіком фінансування (додаток 3), який є невід`ємною частиною цього договору, з урахуванням фактично виконаних підрядником та прийнятих замовником робіт протягом відповідного місяця згідно з пунктом 14 цього договору. Згідно п. 14.1 договору розрахунки за цим договором здійснюються шляхом надання авансів, проміжних розрахунків та остаточного розрахунку на умовах, визначених згідно з графіком фінансування (додаток 3) з урахуванням умов пунктів 4.2, 14.2-14.5 цього договору. За умовами п. 14.2 договору платежі за цим договором здійснюються в національній валюті України - гривні. Платежі за цим договором проводяться замовником у порядку та строки, передбачені договором та додатком 3 до нього, банківським переказом грошових коштів на поточний рахунок підрядника, зазначений в пункті 23 цього договору. Сторони погодили наступний порядок здійснення платежів за цим договором: здійснення авансового платежу в розмірі 20% від ціни договору до 30 січня 2019 року; здійснення авансового платежу в розмірі 20% від ціни договору до 01 квітня 2019 року; здійснення платежів в розмірі 50% від вартості виконаних робіт і обладнання протягом 30 днів з дати підписання відповідних актів Ф КБ-2В за фактично виконані підрядником та прийняті замовником роботи (включаючи вартість обладнання та матеріалів); здійснення остаточного розрахунку в розмірі 10% від ціни договору після отримання оригіналу рахунка підрядника протягом 30-ти календарних днів від дати отримання замовником сертифіката відповідності об`єкта будівництва. Положеннями п. 15.1 договору визначено, що щомісячне приймання-передача виконаних робіт здійснюється замовником шляхом перевірки кількості, якості та вартості робіт, що передаються підрядником, вимогам проектної документації, державним будівельним нормам та іншим загальнообов`язковим державним нормам, правилам, стандартам. В п. 15.2 договору вказано, що замовник здійснює перевірку: кількості робіт - шляхом здійснення натурних обмірів на окремому об`єкті будівництва або на об`єкті будівництва; якості робіт - шляхом вивчення документів, що підтверджують якість використаних ресурсів, та документів, що підтверджують якість результатів виконаних робіт (висновки лабораторних досліджень, акти, протоколи випробувань, тощо); вартості робіт - шляхом перевірки договірної ціни. В п. 16.1 договору визначено, що стосунки сторін, пов`язані із забезпеченням гарантійних термінів якості виконаних робіт та експлуатації об`єкту будівництва та окремих об`єктів будівництва і усуненням виявлених недоліків (дефектів), регулюються положеннями загальних умов, з урахуванням умов цього договору. За умовами п. 16.2 договору підрядник гарантує якість результатів виконаних робіт та змонтованих конструкцій, досягнення показників, визначених у проектній документації та можливість експлуатації об`єкта будівництва (окремих об`єктів будівництва) протягом гарантійного строку, за умови їх належної експлуатації замовником, дотримання замовником правил технічної експлуатації електричних станцій та мереж, положень СНІП, ПУЕ та регулярного технічного обслуговування. Гарантійний строк на виконані роботи (результати робіт) по об`єкту будівництва (кожного окремого об`єкта будівництва) та обладнання поставки підрядника становить 10 (десять) років від дати початку гарантійних строків. Згідно п. 16.3 договору початком гарантійних строків вважається дата введення в експлуатацію закінченого будівництвом відповідного окремого об`єкта будівництва або об`єкта будівництва, якщо окремі об`єкти будівництва не вводилися в експлуатацію. У разі виявлення недоліків (дефектів) у закінчених роботах та/або об`єкті будівництва (окремому об`єкті будівництва) протягом гарантійних строків, замовник протягом 5 (п`яти) робочих днів після їх виявлення має повідомить про це підрядника і запросить його для складання акта про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів), надалі - акт дефектації, в якому сторони визначать обсяги та строки усунення виявлених дефектів. Підрядник зобов`язаний з`явитися в строк, вказаний у запрошенні (який має бути не менш, ніж 3 (три) робочих дня з моменту отримання запрошення підрядником) (п. 16.4 договору). Відповідно до п. 16.5 договору до складання акту дефектації замовник може запросити на його розсуд проектувальника, уповноважені державні органи, представники яких брали участь в здійсненні приймання-передачі результатів виконаних робіт та/або окремого об`єкта будівництва, страховика (якщо окремий об`єкт будівництва та/або об`єкт будівництва та/або результати виконаних робіт будуть на той час застрахованими) та обов`язково підрядника. За бажанням підрядника до участі в складанні акту дефектації він може запросити представників підрядних та субпідрядних організацій, постачальників матеріалів або обладнання. В п. 16.6 договору сторонами погоджено, що у разі виникнення спорів щодо причин виникнення та/або обсягів робіт, що виявилися дефектними, або строків їх усунення, первісно оплату послуг експертної організації несе сторона, яка наполягає на здійсненні незалежного експертного дослідження з подальшою компенсацією понесених витрат стороною, проти якої винесено рішення експертної організації. За умовами п. 16.7 договору якщо після отримання запрошення уповноважений представник підрядника не з`явиться у вказаний в запрошенні строк або не надасть письмових доказів поважності неприбуття, замовник має право повторно призначити дату та час огляду результатів виконаних робіт/окремого об`єкта будівництва та складання акта дефектації з залученням окрім вказаних вище представників, також незалежних експертів відповідної компетентної організації та повідомити підрядника про повторний огляд окремого об`єкта будівництва та/або об`єкта будівництва та/або результатів виконаних робіт. Положеннями п. 16.8 договору визначено, що у разі повторної неявки представника підрядника акт дефектації підписується представником замовника, присутніми запрошеними особами та експертами. Згідно з п. 16.9 договору підрядник погоджується з тим, що акт дефектації, складений відповідно до вищенаведеної процедури з доданням до нього матеріалів детальної фото та відео фіксації виявлених недоліків, внаслідок неявки без поважних причин його представника, буде належним та достатнім доказом підтвердження факту, обсягів виявлених дефектів (недоліків), якщо актом дефектації буде встановлено, що ці дефекти (недоліки) виникли з вини підрядника. Акт дефектації, складений таким чином, надсилається підряднику протягом 3 (трьох) робочих днів після його складання, а виявлені дефекти повинні бути усунені підрядником протягом 10 (десяти) календарних днів, якщо інше не погоджено сторонами в цьому акті (п. 16.10 договору). В п. 16.11 договору встановлено, що в такому випадку витрати, пов`язані з залученням незалежних експертів до участі в складанні акта дефектації, покладаються в повному обсязі на підрядника. За умовами п. 16.12 договору підрядник зобов`язаний за свій рахунок усунути недоліки (дефекти), за виникнення яких відповідає підрядник, в строки та в порядку, визначені в акті дефектації або в цьому договорі. Якщо підрядник не забезпечить виконання цієї вимоги чи буде порушувати строки її виконання, замовник має право прийняти рішення, попередньо повідомивши про нього підрядника, про усунення недоліків (дефектів) власними силами або із залученням третіх осіб із відшкодуванням витрат та одержаних збитків за рахунок підрядника, а також стягнення штрафних санкцій згідно цього договору. За положеннями п. 16.13 договору підрядник відповідає за недоліки (дефекти), виявлені в закінчених роботах (окремих об`єктах будівництва або об`єкті будівництва) протягом гарантійних строків, якщо він не доведе, що недоліки виникли внаслідок: -природного або нормативного зносу результатів закінчених робіт (окремих об`єктів будівництва або об`єкта будівництва), матеріалів, обладнання; -неналежного ремонту окремого об`єкта будівництва або об`єкта будівництва, проведеного замовником або залученими ним третіми особами; -механічних пошкоджень результатів виконаних робіт та/або окремих об`єктів будівництва та/або об`єкта будівництва; -помилок в проектній документації, що призвели до виникнення недоліків (дефектів); -неправильної (неналежної) експлуатації або неправильності інструкцій щодо експлуатації результату виконаних робіт, об`єкта будівництва (окремого об`єкта будівництва), розроблених самим замовником або залученими ним третіми особами; -інших, не залежних від підрядника обставин (зокрема, наявності неякісних параметрів електричної енергії, протиправних дій третіх осіб тощо). В п. 16.14 договору сторони визначили, що гарантійні строки продовжуються на час, протягом якого результати виконаних робіт та/або окремі об`єкти будівництва та/або об`єкт будівництва не могли експлуатуватися внаслідок виявлених недоліків (дефектів), за які є відповідальним підрядник. Відповідно до п. 17.4 договору у разі не усунення/несвоєчасного усунення недоліків (дефектів) у роботах протягом гарантійного строку, підрядник сплачує замовнику штрафні санкції у розмірі 0,5% від вартості робіт, виконаних з недоліками, за кожен день прострочення усунення недоліків. Пунктом 17.9 договору № 5А919708 від 31.01.2019 р. встановлено, що сторони зобов`язуються докладати зусиль для вирішення спорів у досудовому порядку, в тому числі, шляхом проведення переговорів, пошуку взаємоприйнятних рішень, залучення експертів, продовження строків врегулювання розбіжностей, внесення змін в умови договору тощо. Згідно з п. 17.10 якщо сторони не зможуть врегулювати спори та розбіжності за цим договором шляхом досудового врегулювання протягом 10 (десяти) робочих днів від дати виникнення спору, такі спори передаються на розгляд суду відповідної юрисдикції. Зміна або розірвання цього договору здійснюється відповідно до нижче вказаних положень, з урахуванням положень загальних умов. Зміна цього договору здійснюється шляхом зміни або доповнення його умов за ініціативою будь-якої сторони на підставі додаткової угоди до цього договору. Будь-які зміни та доповнення цього договору та інших договірних документів вважаються дійсними, якщо вони оформлені в письмовій формі та підписані (узгоджені) обома сторонами (п.п. 19.1, 19.2 договору). Відповідно до п. 21.1 договору останній вважається укладеним і набирає чинності після підписання його сторонами та скріплення печатками (за наявності) та діє до 31.12.2029 або дати повного виконання сторонами своїх зобов`язань, в залежності від того, яка дата настане пізніше. За умовами п. 21.2 договору закінчення строку дії цього договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії цього договору. Пунктом 22.12 договору встановлено, що будь-яке повідомлення вважається направленим стороні належним чином, якщо воно направлене на електрону адресу сторони за адресою: підрядника: epp@elpromproekt.com; замовника: dmvtro.reznichenko@siemens.com;elena.strelchenko.ext@siemens.com; ieveen.tokhtamvshev@siemens.com. Положеннями п. 22.14 договору передбачено, що будь-які зміни та доповнення до цього договору оформлюються відповідними додатковими угодами, що підписуються уповноваженими представниками обох сторін та вважаються невід`ємними частинами цього договору. В п. 22.19 договору визначені його додатки, які є його невід`ємними частинами, а саме: додаток 1 - Загальна технічна частина (специфікація); додаток 2 - Календарний графік виконання робіт; додаток 3 - Графік фінансування; додаток 4 - Перелік документації підрядника; додаток 5 - Технічне завдання на проектування; додаток б - Форма Акту Ф КБ-2В; додаток 7 - Форма Акту приймання передачі об`єкта будівництва або окремого об`єкта будівництва; додаток 8 - Технічні умови на приєднання до електричних мереж "Сонячна електростанція "Покроаська СЕС"; додаток 9 - обладнання замовника. Протягом дії договору підряду на будівництво підстанції між сторонами укладались додаткові угоди №1 від 01.04.2019, № 2 від 24.04.2019, № 3 від 05.06.2019, якими узгоджувались детально обсяги та вартість додаткових робіт і відповідно до останьої сторони дійшли взаємної згоди скоригувати загальну вартість та обсяги робіт за договором, що виконує підрядник. Загальна вартість договору, визначена в п.4.1 договору підряду з урахуванням коригування об`єму робіт збільшується, в зв`язку з чим сторони дійшли згоди пункт 4.1 договору викласти в наступній редакції: "Загальна вартість робіт (ціна договору) є твердою та складає на момент укладення договору 268 639 320,00 грн., в тому числі ПДВ 20% - 44 773 220,00 грн. і підлягає коригуванню на умовах п.п. 4.2, 14.4-14.5 цього договору. У складі загальної ціни договору враховуються витрати на будівельні, будівельно-монтажні, пусконалагоджувальні роботи, матеріали та обладнання". Керуючись п. 2 цієї угоди, сторони затвердили в новій редакції додаток № 1 до договору підряду № 5А919708 від 31.01.2019р. "Загальна технічна частина (специфікація)", нова редакція додається додатком № 1 до даної додаткової угоди №

3. Попередня редакція додатку № 1 до договору підряду "Загальна технічна частина (специфікація)" втрачає силу від дати підписання сторонами цієї додаткової угоди. 06.03.2020 між сторонами укладено додаткову угоду № 4 до договору підряду на будівництво підстанції 150/35 кВ збору потужності з допоміжними будівлями та спорудами, згідно до п. 1 якої між сторонами було підписано акт приймання виконаних робіт № 7 від 01.08.2019 (надалі - акт № 7) та коригуючий акт № 2 від 16.09.2019 до акту №

7. Неоплачений залишок вартості робіт, виконаних згідно акта № 7, складає: 4 901 440,21 грн., у тому числі ПДВ. Пунктом 2 додаткової угоди № 4 визначено, що між сторонами було підписано акт приймання виконаних робіт № 8 (за серпень 2019 року) від 14.08.2019 (надалі - акт № 8) та коригуючий акт № 3 від 16.09.2019 до акту №

8. Також 06.03.2020 між сторонами було укладено угоду № 03/2020 про припинення зобов`язань шляхом заліку зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, згідно якої частина заборгованості замовника перед підрядником згідно акта № 8 у сумі 1 196 604,65 грн., утому числі ПДВ, була оплачена шляхом взаємозаліку однорідних зустрічних грошових вимог сторін в рахунок грошового зобов`язання підрядника перед замовником за договором ЕМ_Еlprom_201904 від 09.04.2019 (оферта (специфікація) № 5А9192573-1 від 29.05.2019 та оферта (специфікація) № 5А9192608 від 10.06.2019). Неоплачений залишок вартості робіт, виконаних згідно акта № 8 складає: 8 894 636,88 грн., у тому числі ПДВ. В п. 3 додаткової угоди № 4 сторони погодили, що замовник зобов`язується сплатити на користь підрядника залишок вартості робіт згідно п. 1 та п. 2 цієї додаткової угоди у повному обсязі протягом 10 (десяти) календарних днів з дати укладення остаточного акту приймання-передачі робіт між замовником та кінцевим замовником - ТОВ "Солар Фарм - 3" за договором підряду на будівництво підстанції 150/35 кВ збору потужності з допоміжними будівлями та спорудами № 43-СФ-3 від 23.01.2019. Згідно п. 4 додаткової угоди № 4 за умови повного виконання замовником п. 3, п. 4 цієї додаткової угоди, сторони вважають зобов`язання за договором виконаними в цілому (за виключенням гарантійних) і відмовляються в подальшому від будь-яких вимог та/або позовів один до одного з приводу нарахування/оплати будь-яких заборгованостей, пені, відсотків річних, інфляційних нарахувань за невиконання та/або несвоєчасне виконання будь-яких грошових зобов`язань за договором. Відповідачем були виконані роботи за спірним договором підряду на будівництво підстанції 150/35 кВ збору потужності з допоміжними будівлями та спорудами № 5А919708 від 31.01.2019, що підтверджується сертифікатом відповідності закінченого будівництвом об`єкта серії ДП № 162192341416 від 22.08.2019, сертифікатом відповідності закінченого будівництвом об`єкта серії ДП №162192341510 від 22.08.2019 та сертифікатом відповідності закінченого будівництвом об`єкта серії ДП № 162192341594 від 22.08.2019. 27.02.2020 комісією у складі представників: Бойко А.В. - начальника Покровської сонячної електростанції; Кушнерьова В.М., Бахарева К.А. - менеджерів з технічного нагляду та вводу об`єктів в експлуатацію ДТЕК ВДЕ; Клименка А.М. - менеджера ДТЕК ВДЕ; Тохтамишева Є.А. - спеціаліста з управління проектами ДП "Сіменс Україна"; Упатова В.С. - комерційного директора ТОВ "Елпромпроект" на виконання п. 16.4 договору підряду № 43-СФ-3 від 23.01.2019 на будівництво підстанції 150/35 кВ збору потужності з допоміжними будівлями та спорудами між ТОВ "Солар Фарм - 3" та ДП "Сіменс Україна" було здійснено комісійне обстеження підстанції 150/35 кВ збору потужності з допоміжними будівлями та спорудами та складено акт виявлених недоліків сонячної електростанції CEC ТОВ "Солар Фарм - 3". У вказаному акті комісією виявлені наступні недоліки виконаних робіт: просідання ґрунтів та залізобетонних конструкцій, а також встановлено причини несправностей (недоліків): недостатнє ущільнення насипних ґрунтів та підмокання дощовими водами. Між тим, у вказаному акті зазначено, що вищезазначені несправності (дефекти) виникли з вини ДПІІ "Сіменс Україна" (далі - підрядник). В даному акті комісією зроблено наступний висновок: "Підрядник за свій рахунок, власними силами або із залученням третіх осіб, в рамках діючого договору підряду зобов`язаний усунути виявлені недоліки (дефекти) робіт до 29 березня 2020 року шляхом виконання підсипки, ущільнення з наступним плануванням ґрунту та щебеневої основи до проектних відміток, а також відновлення відмосток будівель та споруд до проектних відміток". Також у вказаному акті від 27.02.2020 зазначено, що представник ТОВ "Елпромпроект" був присутній на площадці, проте від підписання акту відмовився. 10.06.2020 ДПІІ "Сіменс Україна" було направлено ТОВ "Елпромпроект" електронною поштою лист за вих. № ИСХ_401_SI, згідно якого повідомлено останнього, що на виконання умов п. 16.4 договору 27.02.2020 була скликана комісія за участю представників кінцевого замовника, а також комерційного директора ТОВ "Елпромпроект" Упатова В.С., яка провела огляд об`єкту та виявила ряд недоліків у закінченому будівництвом об`єкті під час його експлуатації, про що було складено відповідний акт, однак представник ТОВ "Елпромпроект" Упатов В.С. від підписання даного акту відмовився без надання обґрунтування цієї відмови. На підставі вищевикладеного, позивач зауважив, що приймаючи до уваги той факт, що за умовами договору всі дефекти, зазначені у акті виявлених недоліків від 27.02.2020, знаходяться повністю в зоні відповідальності ТОВ "Елпромпроект", з огляду на що просив відповідача в найкоротший термін, але не пізніше 17.06.2020, приступити до усунення даних недоліків на умовах розділу № 16 договору. 07.07.2020 комісією у складі представників: Бойко А.В. - начальника Покровської сонячної електростанції; Кушнерьова В.М. - менеджера з технічного нагляду та вводу об`єктів в експлуатацію ДТЕК ВДЕ; Лебедева К.В. - головного інженера ТОВ "Солар Фарм - 3"; Клименка А.М. - менеджера ДТЕК ВДЕ; Тохтамишева Є.А. - спеціаліста з управління проектами ДП "Сіменс Україна"; Луговського Н.С. - головного інженера ІЦ "Енергопроект"; Упатова В.С. - комерційного директора ТОВ "Елпромпроект" на виконання акта виявлених недоліків від 27.02.2020 та п. 16.4 договору підряду № 43-СФ-3 від 23.01.2019 на будівництво підстанції 150/35 кВ збору потужності з допоміжними будівлями та спорудами між ТОВ "Солар Фарм - 3" та ДП "Сіменс Україна", було здійснено комісійне обстеження підстанції 150/35 кВ збору потужності з допоміжними будівлями та спорудами, підтверджено наявність дефектів, зазначених в акті виявлених недоліків від 27.02.2020, а також складено акт виявлених недоліків сонячної електростанції CEC ТОВ "Солар Фарм - 3". У вказаному акті сторонами прийнято рішення по п. 1 - термін виконання до 17.07.2020; по п. 2 - ДП "Сіменс Україна" протягом 14 днів визначити терміни усунення недоліків із залученням, при необхідності, спеціалізованої організації; вивезення будівельного сміття та невикористаних матеріалів - термін виконання до 30.07.2020. Із вказаного акту від 07.07.2020 вбачається, що він був підписаний комерційним директором ТОВ "Елпромпроект" Упатовим В.С. із особливою думкою, а саме: "Компанія ТОВ "Елпромпроект" підтверджує свою готовність виконати зазначені види робіт за умови надання відкоригованого проекту по водовідведенню дощових стоків з території підстанції, а також укладення окремих договірних відносин для забезпечення виконання вказаних робіт". Листом від 30.06.2020 (вих. № 10231) ТОВ "Елпромпроект" на листи ДП "Сіменс Україна" від 10.06.2020 та від 26.06.2020 повідомило останнього, що за існуючою ситуацією з просіданням ґрунтів замовнику будівництва необхідно виконати коригування розділу проекту стадії П з розробкою відсутніх в існуючій проектній документації необхідних комплексних захисних інженерних заходів, що включають водозахисні заходи, споруди й посилення конструкцій для сприйняття ними зусиль, що виникають при просіданні основи, а також виявлення можливих водонесучих підземних джерел з улаштуванням контролю над їхнім станом ([6]). При цьому відповідач зауважив, що зазначене коригування проекту стадії П не відноситься до компетенції останнього, це виключна компетенція замовника будівництва, а тому подальше розроблення робочих креслень для усунення ситуації, що склалась на об`єкті будівництва у зв`язку із відсутністю необхідних заходів та споруд в основній проектній документації, здійснюється на підставі відкоригованої замовником будівництва документації стадії П з дотриманням авторських рішень затвердженої стадії П та авторських прав. З урахуванням наведеного, ТОВ "Елпромпроект" зауважило, що відсутні підстави для віднесення зазначеного випадку руйнування тротуарних доріжок, вимощення, внутрішніх проїздів на ВРП-150 кВ. КРПЗ-35 кВ, ЗПК до гарантійного. На вказаний вище лист від 30.06.2020 (вих. № 10231) ДПІІ "Сіменс Україна" надано листом від 16.07.2020 (вих. № ИСХ_444_SI) відповідь, в якій висловлено незгоду з думкою ТОВ "Елпромпроект" щодо невизнання ряду явних дефектів, виявлених у результаті виконаних ТОВ "Елпромпроект" робіт у якості гарантійного випадку та з посиланнями на п. 16.6 договору підряду повідомлено про намір залучити незалежну експертну організацію для встановлення причин виникнення дефекту відповідних робіт, як і було узгоджено сторонами у п. 2.2 акту виявлених недоліків від 07.07.2020. Листом від 21.07.2020 (вих. № ИСХ_541_SI) ДПІІ "Сіменс Україна" запропоновано ТОВ "Елпромпроект" направити свого уповноваженого представника для прийняття участі у ході відбору проб ґрунту зворотної засипки для визначення його щільності згідно з доданою до цього листа схемою, відбір проб запланований на об`єкті робіт 24.09.2020, починаючи з 10:00, а також висловлено прохання у письмовому порядку підтвердити направлення уповноваженого представника/ів для прийняття участі в ході відбору до 10:00 22.09.2020. Листом від 24.07.2020 ТОВ "Елпромпроект" у відповідь на лист ДПІІ "Сіменс Україна" від 16.07.2020 (вих. № ИСХ_444_SI) зазначило, що відсутні підстави для віднесення зазначеного в акті виявлених недоліків від 27.02.2020 випадку до гарантійного, а тому ТОВ "Елпромпроект" вказало, що не заперечує проти виконання робіт з поновлення тротуарних доріжок, вимощення внутрішніх проїздів на ВРП-150 кВ. КРПЗ-35 кВ. ЗПК, однак поновлення може відбуватись виключно після здійснення коригування проекту стадії "П" та усунення всіх упущень генпроектувальника в частині забезпечення необхідних та достатніх заходів для належного відведення води з об`єкту. А тому ТОВ "Елпромпроект" зауважило, що, враховуючи відсутність його вини та будівництво об`єкту у відповідності до проекту, зазначені роботи є додатковими і можуть бути виконані виключно на оплатній основі на підставі окремого договору. Листом від 22.09.2020 за вих. № 10616 ТОВ "Елпромпроект" на лист ДПІІ "Сіменс Україна" від 21.07.2020 (вих. № ИСХ_541_SI) повідомило останнього, що, враховуючи отримання вказаного листа від 21.07.2020 р. (вих. № ИСХ_541_SI) лише 21.09.2020, а відтак з мінімальним запасом часу для організації прибуття представників ТОВ "Елпромпроект", а також з урахуванням того, що всі уповноважені особи ТОВ "Елпромпроект", що можуть прийняти участь у зазначеному заході, знаходяться у відрядженнях, останній з об`єктивних підстав не може реалізувати своє право на участь у зазначеному заході 24.09.2020, з огляду на що ТОВ "Елпромпроект" просило перенести відбір проб ґрунту зворотної засипки на об`єкті Покровська СЕС 150/35кВ на другу половину наступного тижня з метою забезпечення можливості участі в зазначеному заході ТОВ "Елпромпроект". 13.08.2020 між Державним підприємством "Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій" (виконавець) та ДПІІ "Сіменс Україна" (замовник) укладено договір № 7397, згідно з п. 1.1 якого виконавець зобов`язується за завданням замовника виконати та передати йому роботи з проведення експертного дослідження з наданням висновку з приводу: оцінки технічного стану об`єкту: "Підстанція 150/35 збору потужності з допоміжними будівлями та спорудами Покровської СЕС, розташованої за межами населених пунктів Покровської сільської ради Нікопольського району Дніпропетровської області" з метою визначення причин деформацій території та ділянок із твердим покриттям та надання рекомендацій щодо шляхів усунення таких деформацій, а замовник зобов`язується прийняти виконану роботу і оплатити її. Відтак, на замовлення ДПІІ"Сіменс Україна" Державним підприємством "Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій" проведено оцінку технічного стану об`єкту: "Підстанція 150/35 збору потужності з допоміжними будівлями та спорудами Покровської СЕС, розташованої за межами населених пунктів Покровської сільської Нікопольського району Дніпропетровської області" з метою визначення причин деформацій території та ділянок із твердим покриттям та надання рекомендацій щодо шляхів усунення таких деформацій, за результатами чого складено Науково-технічний звіт від 05.10.2020, яким встановлено, що причиною зафіксованих деформацій просідання території є неякісно виконані земляні роботи по влаштуванню зворотних засипок та плануванню території (недоущільнення ґрунту, наявність пустот між шарами, чергування ущільнених і недоущільнених шарів тощо) (п. 8 стор. 100 звіту). Послуги Державного підприємства "Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій" з оцінки технічного стану об`єкту були оплачені позивачем в загальному розмірі 254 292,00 грн. згідно платіжних доручень № 62935 від 19.08.2020 на суму 127 146,00 грн. та № 64252 від 07.10.2020 на суму 127 146,00 грн. (а.с. 239-240 т. 1). 06.10.2020 ДПІІ "Сіменс Україна" звернулося до ТОВ "Елпромпроект" із претензією № 1/5А919708, в якій зазначило, що всі дефекти, що зазначені у науково-технічному звіті від 05.10.2020, знаходяться повністю в зоні відповідальності ТОВ "Елпромпроект" за умовами спірного договору підряду, а тому позивач вимагав в найкоротший термін, але не пізніше 20.10.2020, виконати усунення недоліків у відповідності до наданих в звіті рекомендацій та на умовах розділу № 16 договору. При цьому у вказаній претензії позивач зауважив, що у разі не усунення недоліків у вищевказаний термін останній залишає за собою право на умовах п. 16.12 договору залучити іншу компанію для усунення цих недоліків з відшкодуванням витрат та збитків за рахунок ТОВ "Елпромпроект", а також вимагав на умовах п. 16.6 договору відшкодувати понесені ДП "Сіменс Україна" витрати на залучення експертної організації в розмірі 254292,00 грн. з урахуванням ПДВ. У відповідь на вказану претензію позивача ТОВ "Елпромпроект" листом від 21.10.2020 (вих. № 10697) повідомило, що останній не знайшов в звіті спростування раніше доведеної позиції, що зазначений випадок не є гарантійним, з огляду на що роботи з усунення просідань є додатковими, не відносяться до сфери відповідальності ТОВ "Елпромпроект" та можуть бути виконані останнім за окрему оплату. Листом від 26.10.2020 (вих. № 10723) ТОВ "Елпромпроект" звернулося до ДПІІ"Сіменс Україна" із проханням вирішити з керівництвом ТОВ "Солар Фарм - 3" в найкоротший термін питання щодо надання представникам ТОВ "Елпромпроект" та представникам залученої останнім експертної організації доступу на об`єкт будівництва - Покровську СЕС з метою альтернативного обстеження стану будівельного об`єкту. Листом від 29.10.2020 (вих. № 10742) ТОВ "Елпромпроект" знову звернулося до ДПІІ "Сіменс Україна" із зазначенням, що під час ознайомлення зі звітом від 05.10.2020 ним виявлено факти, що свідчать про недоліки проектної документації стадії "П", розробленої ТОВ "Інжинірінговий центр "Енергопроект" та затвердженої ТОВ "Солар Фарм - 3" стосовно неповноти визначення та відображення в проекті водозахисних заходів, з огляду на що висловлено прохання надати можливість залучення експертної організації для здійснення альтернативної експертної оцінки проекту стадії "П". При цьому, з огляду на неусунення відповідачем виявлених позивачем недоліків (дефектів), 04.11.2020 між ДПІІ "Сіменс Україна" (замовник) та ТОВ "ПМК-17" укладено договір № 15/10, згідно до п. 1.1 якого виконавець зобов`язується якісно та своєчасно виконати роботи та/або надати послуги з усунення недоліків/дефектів на об`єкті "Підстанція 150/35 збору потужності з допоміжними будівлями та спорудами Покровської СЕС, розташованої за межами населених пунктів Покровської сільської ради Нікопольського району Дніпропетровської області" в обсязі, необхідному для реалізації рекомендацій, зазначених у додатку № 1 до договору, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконані роботи, послуги та їх результат. Згідно з п. 2.1 договору № 15/10 від 04.11.2020 виконавець виконує роботи/надає послуги з використанням власних засобів (будівельних матеріалів, інструменту, комплектуючих виробів і трудових ресурсів). Виконавець не має права залучати до виконання робіт та/або надання послуг інших осіб та при будь-яких умовах залишається відповідальним перед замовником за результат робіт та/або послуг, якщо інше не буде передбачено окремою угодою сторін. Відповідно до п.п. 3.1, 3.2 договору № 15/10 від 04.11.2020 ціна (загальна вартість робіт та/або послуг) договору тверда та становить 1 980 000,00 грн., в т.ч. ПДВ 20% - 330 000,00 грн. Ціна робіт/послуг визначена відповідно до державних будівельних норм України згідно з Правилами визначення вартості будівництва по ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013. Положеннями п. 3.7 договору № 15/10 від 04.11.2020 визначено, що ціна договору є фіксованою та може бути змінена лише за домовленістю сторін. Згідно до п. 14.1 договору № 15/10 від 04.11.2020 додатками (складовими і невід`ємними частинами договору) є: Додаток № 1 - науково-технічний звіт Державного підприємства "Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій" з оцінки технічного стану об`єкту: "Підстанція 150/35 збору потужності з допоміжними будівлями та спорудами Покровської СЕС, розташованої за межами населених пунктів Покровської сільської Нікопольського району Дніпропетровської області" з метою визначення причин деформацій території та ділянок із твердим покриттям та надання рекомендацій щодо шляхів усунення таких деформацій". 10.12.2020 між ДПІІ "Сіменс Україна" (замовник) та ТОВ "ПМК-17" укладено додаткову угоду № 1 до договору № 15/10 від 04.11.2020, згідно до п. 1.1 якої визначено, що у результаті надання послуг виконавцем згідно договору № 15/10 від 04.11.2020 сторонами було виявлено додаткові недоліки/дефекти, які потребують усунення, а саме збільшення обсягів робіт та їх вартості. У результаті перемовин сторони домовилися підписати додаткову угоду про надання додаткових послуг, пов`язаних зі збільшенням обсягів робіт згідно додатку 1 (дефектний акт) до цієї угоди. У зв`язку з вищенаведеним сторони домовились викласти п. 3.1 ("Загальна вартість робіт та/або послуг") договору у наступній редакції: "Ціна (загальна вартість робіт та/або послуг) договору тверда та становить 2 110 000,00 грн., в т.ч. ПДВ 20% - 351666,67 грн.". Пунктом 2 вказаної додаткової угоди № 1 до договору № 15/10 від 04.11.2020 визначено, що сторони домовились про збільшення обсягів та вартості робіт. Ціна (загальна вартість додаткових робіт та/або послуг) угоди тверда та становить 130 000,00 грн., в т.ч. ПДВ 20% - 21 666,67 грн. Виконані роботи та/або надані ТОВ"ПМК-17" послуги за договором № 15/10 від 04.11.2020 були оплачені позивачем в загальному розмірі 2 110 000,00 грн. згідно платіжних доручень № 65080 від 06.11.2020 на суму 990 000,00 грн., № 65917 від 18.12.2020 р. на суму 990000,00 грн. та № 65918 від 18.12.2020 на суму 130 000,00 грн. (а.с. 258-260 т. 1). Позивач зазначає, що неналежне виконання відповідачем, як підрядником, умов п. п. 16.2, 16.3 договору підряду № 5А919708 від 31.01.2019 щодо якісного виконання доручених йому робіт, а також не усунення у добровільному порядку виявлених позивачем недоліків в таких роботах, з огляду на що позивачем було залучено третю особу для усунення виявлених недоліків, стали підставою для звернення позивача до суду із заявленим позовом про стягнення з відповідача 2 110 000,00 грн. витрат, понесених у зв`язку із залученням третьої особи та усуненням недоліків робіт, 252 292,00 грн. витрат, понесених у зв`язку із залученням незалежної експертної організації та проведенням незалежної експертизи для встановлення причин відповідних дефектів (недоліків) робіт, 440 800,00 грн. штрафних санкцій. За змістом частин першої, другої статті 173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Основними видами господарських зобов`язань є майново-господарські зобов`язання та організаційно-господарські зобов`язання. Господарські зобов`язання можуть виникати: зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (частина перша статті 174 ГК України). Положеннями частин першої, другої статті 193 Господарського кодексу України передбачено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором. Зобов`язана сторона має право відмовитися від виконання зобов`язання у разі неналежного виконання другою стороною обов`язків, що є необхідною умовою виконання. Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином (частини шоста, сьома статті 193 Господарського кодексу України). Відповідно до частин першої, другої статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові. Згідно зі статтею 857 Цивільного кодексу України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру. За правилами частини першої статті 853 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну (частина четверта статті 853 Цивільного кодексу України). Статтею 22 ЦК України передбачено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. За загальним правилом особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування (частина 1 статті 22, стаття 611, частина 1 статті 623 ЦК України). Відповідно до статті 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. Згідно зі статтею 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом. Таким чином, збитки є наслідками неправомірної поведінки, дії чи бездіяльності особи, яка порушила права або законні інтереси іншої особи, зокрема невиконання або неналежне виконання установлених вимог щодо здійснення господарської діяльності, господарське правопорушення, порушення майнових прав або законних інтересів інших суб`єктів тощо. Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; наявність збитків; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника. Відсутність хоча б одного з перелічених елементів, утворюючих склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення. Ураховуючи положення статті 74 ГПК України, саме на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. При цьому важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення безпосереднього причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдано особі, - наслідком такої протиправної поведінки. Натомість відповідачу потрібно довести відсутність його вини у завданні збитків позивачу. Протиправна поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності). Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи. Під шкодою (збитками) розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага (життя, здоров`я тощо). Причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов`язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стала об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди (наведену правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 10.12.2018 у справі № 902/320/17). Як вірно встановлено місцевим господарським судом, позивачем в порушення вимог п. 16.4 договору не надано суду доказів повідомлення замовником підрядника протягом п`яти робочих днів після виявлення відповідних недоліків про наявність таких, а також доказів запрошення відповідача як підрядника для складання 27.02.2020 відповідного акта дефекації про обсяги і строки усунення виявлених недоліків (дефектів), у т.ч. доказів відмови відповідача від оформлення такого акту, оскільки останній був запрошений вже для складення 07.07.2020 деталізованого акту дефектів об`єкту будівництва. Також матеріали справи не містять і доказів направлення відповідачу листа для проведення огляду результатів виконаних робіт спільно із залученою експертною організацією від 21.07.2020 вих. № ИСХ_541_SI саме за 2 місяці, тобто 21.07.2020, до призначеної дати - 22.09.2020 оскільки відповідач отримав такий лист лише 21.09.2020, тобто за 1 день до запланованої дати і з листа-відповіді від 22.09.2020 вбачається, що він висловлював бажання взяти участь у такому заході, однак з огляду на надсилання позивачем запрошення лише 21.09.2020 відповідач був позбавлений можливості організувати прибуття уповноважених осіб з підстав їх знаходження у відрядженнях, водночас він висловлював прохання перенесення такого заходу на найближчий час. Колегія суддів відхиляє твердженням скаржника про неправомірне прийняття судом першої інстанції доказів того, що відповідач не повідомлявся про складення дефектного акту в лютому 2020, а також що відповідач не повідомлявся про обстеження об`єкту будівництва за два місяці до дати обстеження, оскільки судом цілком правомірно було надано сторонам рівні можливості довести існування або відсутність вказаних обставин відповідними доказами, при цьому позивач не був позбавлений можливості спростувати зазначені обставини, однак означене ним здійснено не було. Отже висновок суду про те, що позивач порушив встановлену договором №5А919708 від 31.01.2019 процедуру встановлення та фіксації недоліків є обгрунтованим. Крім того, слід зазначити, що ані актом від 27.02.2020, ані актом від 07.07.2020 не встановлено, що дефекти (недоліки) у виконаних роботах, передбачених договором підряду на будівництво підстанції 150/35 кВ збору потужності з допоміжними будівлями та спорудами № 5А919708 від 31.01.2019, виникли саме з вини відповідача - ТОВ "Елпромпроект", і що такі недоліки є наслідком неякісного виконання останнім робіт на електростанції та їх усунення є сферою відповідальності ТОВ "Елпромпроект". Натомість пунктом 1.4 дефектного акту від 27.02.2020 визначено, що недоліки (дефекти) виникли з вини ДПІІ "Сіменс Україна". Вказані акти не містять детальних описів характеру виявлених недоліків, технічних вимірів, їх локалізації на території будівництва, а також взагалі не містять висновків про порядок усунення виявлених недоліків. Також з надано позивачем договору №15/10 від 04.11.2020, укладеного між ДПІІ "Сіменс Україна" та ТОВ «ПМК-17» неможливо провести ідентифікацію виконаних ТОВ «ПМК-17» робіт з недоліками, які виявлені 07.07.2020. Крім того за змістом вказаного договору замість відповідної кошторисної документації ТОВ "ПМК-17" використовувало Науково-технічний звіт та визначало вартість робіт на власний розсуд, при цьому в Науково-технічному звіті також відсутній опис робіт, які необхідно здійснити для виправлення недоліків (види, обсяги, локалізація), що в свою чергу свідчить про те, що визначена сторонами договору в п. 3.1 договору ціна є необґрунтованою, оскільки відсутні вихідні дані для її розрахунку (види, обсяги, ціна та вартість робіт, матеріалів, адміністративних витрат, витрат на заробітну платню, машини та механізми, та інше). Доводи апелянта, про те, що Науково-технічним звітом від 05.10.2020 встановлена вина відповідача за виявлені дефекти робіт, колегія суддів відхиляє, оскільки такі висновки в ньому відсутні. За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо недоведеності в даному випадку протиправної поведінки ТОВ "Елпромпроект" (невиконання або неналежного виконанні ним зобов`язання за спірним договором підряду), а тому відповідно відсутній причинний зв`язок між протиправною поведінкою та понесеними позивачем збитками, у зв`язку з чим відсутні підстави для стягнення з відповідача витрат, понесених у зв`язку із залученням третьої особи та усуненням недоліків робіт. Крім того, відсутні підстави для стягнення з відповідача і витрат, понесених у зв`язку із залученням експертної організації та проведення незалежної експертизи для встановлення причин відповідних дефектів(недоліків) робіт, оскільки як вірно встановив суд першої інстанції вона була проведена на особисте замовлення позивача за наявності порушень встановленого договором підряду порядку оформлення недоліків(дефектів) у закінчених роботах, а тому наданий за результатами проведення висновок не може вважатись рішенням експертної організації, прийнятим проти відповідача в розумінні п. 16.6 договору підряду. Також оскільки не встановлено порушень з боку відповідача зобов`язань за спірним договором щодо неналежного виконання відповідачем як підрядником умов п. 16.2, 16.3 договору підряду № 5А919708 від 31.01.2019 щодо якісного виконання доручених йому робіт, відсутні підстави для застосування положень п. 17.4 договору підряду на будівництво підстанції 150/35 кВ збору потужності з допоміжними будівлями та спорудами стосовно нарахування штрафних санкцій, а тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови у стягненні з відповідача нарахованих позивачем штрафних санкцій у сумі 440 800 грн. При цьому твердження апелянта про те, що суд неправомірно не прийняв до уваги, той факт, що відповідач попри вимоги ст.883 ЦК України не довів, що дефекти робіт виникли не з його вини, колегією суддів не приймається оскільки ст. 883 ЦК України є нормою матеріального права, що регулює питання відповідальності підрядника в договірних зобов`язаннях і ніяким чином не регулює питання розподілу обов`язків з доказування в судовому процесі. При цьому слід зазначити, що відповідач виконав вимоги щодо доведення в позасудовому порядку факту відсутності своєї вини в тому, що відбулось на об`єкті будівництва після здачі його в експлуатацію, надав до суду належні та допустимі докази в розуміння ст. 73,77 ГПК України в обґрунтування своїх заперечень проти позовних вимог, зокрема висновок експерта № 43/20 по судовій будівельно-технічній експертизі від 04.03.2021, складений на замовлення ТОВ "Елпромпроект" судовим експертом Тараном Олександром Сергійовичем по питанням щодо виявлених недоліків, та Консалтингово-інженерне консультування від 24.12.2020, з яких вбачається, що недоліки у спірних роботах виникли по об`єктивним, незалежним від відповідача причинам, які місцевим господарським судом правомірно досліджені. При цьому аргументи апелянта про те, що судом першої інстанції неправоміврно надано перевагу наданому відповідачем висновку експерта, підготовленому на замовлення останнього, судова колегія суддів відхиляє, оскільки з матеріалів справи вбачається, що йому була надана оцінка судом в сукупності із іншими наявними в ній доказами. За таких обставин колегія суддів вважає, що рішення місцевого господарського суду про відмову у задоволенні позову є законним та обгрунтованим, і мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для його скасування. Таким чином, апеляційна скарга ДПІІ "Сіменс Україна" не підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Одеської області від 08.07.2021 у справі №916/1026/21 слід залишити без змін. Згідно із ст.129 ГПК України витрати скаржника по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги не відшкодовуються. Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 276, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, - П О С Т А Н О В И В: Рішення Господарського суду Одеської області від 08.07.2021 у справі №916/1026/21 залишити без змін, апеляційну скаргу Дочірнього підприємства з 100%-ою іноземною інвестицією "Сіменс Україна"- без задоволення. Відповідно до ст. 284 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом 20 днів, які обчислюються у відповідності до ст. 288 ГПК України. Повний текст постанови складено 10.11.2021 о 10.00. Головуючий суддя Г.П. Разюк Суддя В.М. Головей Суддя С.І. Колоколов