Постанова КАС ВС № 620/6134/20

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 04 листопада 2021 року м. Київ справа № 620/6134/20 провадження № К/9901/30436/21 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: головуючого - Смоковича М. І., суддів: Єресько Л. О., Шевцової Н. В. розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу за позовом Служби автомобільних доріг у Чернігівській області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ", про визнання протиправним та скасування висновку, провадження по якій відкрито за касаційною скаргою Служби автомобільних доріг у Чернігівській області на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 03 березня 2021 року, ухваленого у складі головуючого судді Ткаченко О. Є., та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 09 червня 2021 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Єгорової Н. М., суддів: Сорочка Є. О., Федотова І. В. І. Суть спору

1. У грудні 2020 року Служба автомобільних доріг у Чернігівській області звернулась до суду з адміністративним позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-19-004303-b від 27 листопада 2020 року.

2. В обґрунтування позовних вимог зазначає, що на підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби від 03 листопада 2020 року № 204 відповідачем здійснено моніторинг відносно закупівлі за номером ID: UA-2020-06-19-004303-b, яка оголошена позивачем. Вказує, що за результатами моніторингу закупівлі 27 листопада 2020 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено відповідний висновок, згідно з яким за результатами аналізу питання укладення договору про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 9 частини другої статті 21, пунктів 1, 3 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII), та зобов`язано позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Позивач стверджує, що ним додержані вимоги Закону № 922-VIII при проведенні відкритих торгів на ремонт автомобільної дороги. Наголошує на відсутності у висновку посилань на конкретну інформацію, оприлюднену в електронній системі закупівель, що свідчить про невідповідність структури висновку вимогам наказу Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №

552. Крім того, зазначив, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднив в електронній системі закупівель 03 листопада 2020 року, враховуючи те, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, який затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником та те, що 24 листопада 2020 року був останнім днем для здійснення моніторингу, висновок про результати моніторингу відповідної закупівлі затверджено з порушенням частини четвертої статті 8 Закону № 922-VIII. Вважаючи висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 27 листопада 2020 року протиправним, Служба автомобільних доріг у Чернігівській області звернулась до суду з вимогою про його скасування. ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. Рішенням тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Чернігівській області, яке оформлено протоколом від 18 серпня 2020 року № 461, затверджено тендерну документацію (нова редакція) ДК 021:2015 (63710000-9) Послуги з обслуговування наземних видів транспорту (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них в Чернігівській області на 2020 рік: Т-25-13 Козелець - Козари - Носівка (окремими ділянками), Т-25-14 Ніжин - Бахмач - Дмитрівка (окремими ділянками), Т-25-15 /Р-68/ - Дмитрівка - Харкове (окремими ділянками), Т-25-24 Борзна - Ічня - Прилуки (окремими ділянками), Т-25-25 /М-02/ - Носівка, Т-25-26 Ніжин - Бобровиця - Нова Басань (окремими ділянками), Т-25-27 Бобровиця - Свидовець - Новий Биків - Ічня (окремими ділянками), Т- 25-28 Козелець - Бобровиця (окремими ділянками), Т-25-41 Новий Биків - Згурівка - Яготин (окремими ділянками), Т-25-51/М-02/ - Заньки, Т-25-59/М-02/ - Лісове).

4. Службою автомобільних доріг у Чернігівській області як замовником оголошено відкриті торги, тендер UA-2020-06-19-004303-b на закупівлю вищевказаної послуги ДК 021:2015 (63710000-9).

5. Надання тендерних пропозицій по даній закупівлі завершено 26 серпня 2020 року та 09 жовтня 2020 року проведено аукціон.

6. Так, за результатами розгляду тендерних пропозицій та ухвалення протокольних рішень тендерного комітету замовником повідомлено Товариство з обмеженою відповідальністю "СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ" (далі - ТОВ "СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ") як переможця тендерних торгів про намір укласти договір.

7. Таким чином, 29 жовтня 2020 року між Службою автомобільних доріг у Чернігівській області та ТОВ "СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ" укладено договір про закупівлю послуг за публічні кошти № 20348.

8. Згідно з наказом від 03 листопада 2020 року № 204 «Про початок моніторингу закупівель» Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області розпочато моніторинг закупівлі ДК 021:2015 (63710000-9) Послуги з обслуговування наземних видів транспорту (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них в Чернігівській області на 2020 рік: Т-25-13 Козелець - Козари - Носівка (окремими ділянками), Т-25-14 Ніжин - Бахмач - Дмитрівка (окремими ділянками), Т-25-15 /Р-68/ - Дмитрівка - Харкове (окремими ділянками), Т-25-24 Борзна - Ічня - Прилуки (окремими ділянками), Т-25-25 /М-02/ - Носівка, Т-25-26 Ніжин - Бобровиця - Нова Басань (окремими ділянками), Т-25-27 Бобровиця - Свидовець - Новий Биків - Ічня (окремими ділянками), Т- 25-28 Козелець - Бобровиця (окремими ділянками), Т-25-41 Новий Биків - Згурівка - Яготин (окремими ділянками), Т-25-51/М-02/ - Заньки, Т-25-59/М-02/ - Лісове), оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, ідентифікатор закупівлі UA-2020-06-19-004303-b.

9. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Служби автомобільних доріг у Чернігівській області на 2020 рік; оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою; тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 18 серпня 2020 року № 462, зі змінами; реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерних пропозицій; протокол розгляду тендерних пропозицій з інформацією про підстави відхилення; тендерні пропозиції ТОВ «ТРАНС ЛАЙН ГРУП», ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП», ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ», ТОВ «Бахмачгазбудсервис»; протокол засідання тендерного комітету від 12 жовтня 2020 року № 634; вимоги про усунення невідповідностей; повідомлення про намір укласти договір від 12 жовтня 2020 року; договір про закупівлю послуг за публічні кошти від 29 жовтня 2020 року № 20346, укладений між позивачем та ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ»; додаткову угоду від 06 листопада 2020 року № 1; додаткову угоду від 19 листопада 2020 року № 2; додаткову угоду від 23 листопада 2020 року № 3; повідомлення про внесення змін до договору; звіт про результати проведення процедури закупівлі; рішення колегії Антимонопольного комітету України від 30 липня 2020 року № 14730-р/пк-пз та від 01 жовтня 2020 року № 18471-р/пк-пз; пояснення позивача на запит Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, яке оприлюднено в електронній системі закупівель 16 листопада 2020 року.

10. Відповідачем при проведенні моніторингу закупівлі встановлено порушення пункту 9 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII щодо відсутності інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, яке повинно міститись в оголошенні про проведення відкритих торгів. 11. 27 листопада 2020 року на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, відповідно до якого позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинень зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення. ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

12. Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 03 березня 2021 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 09 червня 2021 року, в задоволенні позову відмовлено.

13. Відмовляючи в позові, суд першої інстанції виходив з того, що замовником в порушення абзацу 5 пункту 3 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII не відхилено переможця процедури закупівлі ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ», як такого, що не надав забезпечення виконаних договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником. Крім того, Замовником в порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Бахмачгазбудсервис», як таку, що не відповідала кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII, та допущено її до аукціону, внаслідок чого тендер електронною системою автоматично не відмінено відповідно до вимоги пункту 2 частини другої статті 32 Закону № 922-VIII, у разі, якщо до оцінки допущено менше двох тендерних пропозицій.

14. Зазначена позиція підтримана Шостим апеляційним адміністративним судом, який за результатом апеляційного перегляду залишив рішення суду першої інстанції без змін. IV. Касаційне оскарження

15. Представник Служби автомобільних доріг у Чернігівській області подав касаційну скаргу на вказані судові рішення з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги. Автор скарги стверджує про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування положень частини четвертої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII в частині визначення термінів складання, затвердження та оприлюднення висновку моніторингу процедури закупівлі, а також в частині правомірності розміщення органом державного фінансового контролю на веб-порталі Уповноваженого органу висновку моніторингу, підписаного кваліфікованим електронним підписом після закінчення передбаченого чинним законодавством часу на проведення моніторингу у подібних правовідносинах.

16. Верховний Суд ухвалою від 06 вересня 2021 року відкрив касаційне провадження за скаргою Служби автомобільних доріг у Чернігівській області на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 03 березня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 09 червня 2021 року з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

17. Представник Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області подав відзив на касаційну скаргу, в якому, наполягаючи на безпідставності останньої, просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін. V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

18. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

19. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

20. Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

21. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

22. Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

23. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

24. Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

25. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

26. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

27. В силу частини першої статті 3 Закону № 922-VIII, цей Закон застосовується: 1) до замовників, визначених пунктами 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; 2) до замовників, визначених пунктом 4 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень; 3) до замовників, визначених частиною першою статті 2 цього Закону, які здійснюють спрощені закупівлі відповідно до цього Закону та/або укладають договори без використання електронної системи закупівель відповідно до частини другої цієї статті.

28. Приписами частин шостої, сьомої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

29. При цьому частиною четвертою статті 8 № 922-VIII обумовлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

30. У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

31. Частиною другою статті 21 Закону № 922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування). В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

32. Абзацом другим пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

33. Також згідно з абзацом п`ятим пункту 3 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: переможець процедури закупівлі: не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником. VI. Позиція Верховного Суду

34. Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

35. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

36. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

37. Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області згідно з наказом від 03 листопада 2020 року № 204 розпочато моніторинг закупівлі UA-2020-06-19-004303-b за даними автоматичних індикаторів ризиків, внаслідок проведення якого відповідачем складено висновок, який опубліковано 27 листопада 2020 року.

38. Так, за результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про закупівлю відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель встановлено порушення вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII. Також за результатами аналізу питання правомірності допущення до оцінки ТОВ «Бахмачгазбудсервис» встановлено порушення вимоги абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII. Разом з цим за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» встановлено порушення вимоги абзацу п`ятого пункту 3 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

39. При цьому за результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, наявності закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в річному плані відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності надання відповідей на вимоги про усунення порушень, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця процедури, внесення змін до договору, виконання рішення колегії АМКУ - порушень не встановлено.

40. Отже, внаслідок моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-19-004303-b органом державного фінансового контролю встановлено порушення позивачем порушення вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII, вимог абзацу другого пункту 1, абзацу п`ятого пункту 3 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

41. До таких висновків відповідач дійшов з огляду на відсутність інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, яке повинно міститись в оголошенні про проведення відкритих торгів.

42. Так, моніторингом питання тендерних пропозицій встановлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Бахмачгазбудсервис» вимогам тендерної документації Замовника (позивача). Відповідно до пункту 1 «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» додатку 2 «Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам замовника» до тендерної документації, затвердженої рішенням голови тендерного комітету Ю.В.Мартиновим Служби автомобільних доріг у Чернігівській області згідно з протоколом від 18 серпня 2020 року № 462 (далі - тендерна документація Замовника), Замовником встановлено вимогу щодо надання учасниками у складі тендерної пропозиції копії відповідного договору (договору оренди, договору про співпрацю, договору користування, договору про надання послуг, договір лізингу тощо) у разі якщо обладнання (машини та механізми) є орендованим, залученим або у лізингу. Також, позивачем встановлено вимогу щодо надання стосовно орендованого обладнання (машин та механізмів) копій свідоцтв про реєстрацію машини (на машини, які підлягають обов`язковій державній реєстрації) або копій інвентарних карток обліку об`єкта основних засобів від орендодавця на інше обладнання (машини та механізми), реєстрація по яких не передбачена діючим законодавством України та оригінали листів-підтвердження від Власника обладнання (машин та механізмів) щодо не заперечення використання його обладнання (машин та механізмів) для надання послуг Учасником за предметом закупівлі протягом усього терміну надання послуг з посиланням на відповідний договір. Крім того, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати Довідку про те, що Орендодавець не має заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

43. Натомість учасником ТОВ «Бахмачгазбудсервис» у складі тендерної пропозиції не надано договір оренди машини загальний легковий - загальний універсал В JEEP GRAND CHEROKEE, орендованої у ФО- ОСОБА_1 (ідент. номер НОМЕР_1 ), яку учасник відповідно до пункту 138 довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 10 серпня 2020 року № 38, планує залучити при виконанні робіт. Також не надано копію свідоцтва про реєстрацію відповідної машини, лист-підтвердження від власника машини щодо незаперечення використання його машини для надання послуг учасником за предметом закупівлі протягом усього терміну надання послуг з посиланням на відповідний договір та довідку про те, що орендодавець не має заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), чим не дотримано вимоги пункту 1 «Наявність, в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» додатку 2 «Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам замовника» до тендерної документації позивача.

44. Так, статтею 31 Закону № 922-VIII передбачені підстави для відхилення тендерних пропозицій.

45. Визначення тендерної пропозиції міститься у пункті 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII та означає пропозицію щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

46. Однією з підстав для відхилення тендерних пропозицій, передбаченої зокрема пунктом 3 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII є ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.

47. Своєю чергою стаття 17 Закону № 922-VIII визначає підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі.

48. За змістом частини першої статті 17 Закону № 922-VIII замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

49. Як зазначено вище, контролюючим органом встановлено відсутність довідки учасника закупівлі ТОВ «Бахмачгазбудсервис» про те, що орендодавець не має заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), чим не дотримано учасником вимоги пункту 1 «Наявність, в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» додатку 2 «Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам замовника» до тендерної документації позивача.

50. З цього приводу Верховний Суд зазначає, що Замовник самостійно перевіряє таку інформацію, що міститься у відкритому реєстрі, а також роздруковує її. Враховуючи роз`яснення Мінекономрозвитку України від 17 січня 2019 року № 3304-04/1983-06 «Щодо інформації про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним», інформацію, зокрема, згідно зі статтею 17 Закону № 922-VIII замовник перевіряє самостійно.

51. Слід зауважити, що наведене кореспондується з положеннями частини п`ятої статті 17 цього ж Закону, в якій визначено, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

52. Наведене свідчить, що замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що є у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

53. Відповідно до листа Мінекономрозвитку України від 17 січня 2019 року № 3304-04/1983-06 «Щодо інформації про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним» Державна фіскальна служба України та Міністерство юстиції України надали інформацію щодо відкритих державних реєстрів листами від 03 грудня 2018 року № 22575/5/99-99-09-07-01-16 та 19 грудня 2018 року № 50858/23886-26-18/8.4.4.

54. Отже, замовник має можливість у вільному доступі дізнатися про учасників інформацію щодо: заборгованості у нього зі сплати податків; його кінцевого бенефіціарного власника; банкрутства, чи його судимості; корупційного правопорушення у сфері публічних закупівель.

55. Інформація щодо заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) міститься на сайтах: data.gov.ua - єдиний державний веб-портал відкритих даних; tax.gov.ua - офіційний портал ДПС, а також sfs.gov.ua - сайт ДФС.

56. Водночас ненадання договору оренди автомобіля, копії свідоцтва про реєстрацію відповідної машини, лист-підтвердження від власника машини щодо незаперечення використання його машини для надання послуг учасником за предметом закупівлі протягом усього терміну надання послуг з посиланням на відповідний договір свідчить про недотримання ТОВ «Бахмачгазбудсервис» як учасником процедури закупівлі вимоги пункту 1 «Наявність, в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» додатку 2 «Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам замовника» до тендерної документації позивача.

57. Отже, Замовником порушено вимоги абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII внаслідок невідхилення тендерної пропозиції ТОВ «Бахмачгазбудсервис», як такої, що не відповідала кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII, та допущення її до аукціону, внаслідок чого тендер електронною системою автоматично не відмінено відповідно до вимоги пункту 2 частини другої статті 32 Закону № 922-VIII, у разі, якщо до оцінки допущено менше двох тендерних пропозицій.

58. Стосовно переможця торгів ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» слід зазначити, що відповідно до пункту 6 «Забезпечення виконання договору про закупівлю» розділу VI «Результати торгів та укладання договору» тендерної документації Замовником встановлено вимогу щодо внесення учасниками не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору у вигляді банківської гарантії (безвідклична, безумовна банківська гарантія, оформленої відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 № 639, у розмірі 3 (трьох) відсотків вартості договору із зобов`язанням банку у разі невиконання (часткового виконання) умов договору, відшкодувати на рахунок Служби автомобільних доріг у Чернігівській області, код ЄДРПОУ 25901106, кошти у сумі забезпечення виконання договору про закупівлю, визначеній в тендерній документації. Крім того, в тендерній документації Замовника вказані конкретні реквізити для зарахування забезпечення виконання договору про закупівлю: Pax. UA063223130000026009000013192 в ПАТ Укрексімбанк, м. Київ, Код ЄДРПОУ 25901106.

59. Натомість переможцем торгів ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» надано забезпечення виконання договору у вигляді банківської гарантії від 28 жовтня 2020 року № 21464, в якій зазначено два рахунки: UA063223130000026009000013192 в ПАТ Укрексімбанк, м. Київ (код ЄДРПОУ 25901106) та UA468201720343201001100015964 в Державній казначейській службі України, м. Київ (код ЄДРПОУ 25901106), що свідчить про недотримання вимог пункту 6 «Забезпечення виконання договору про закупівлю» розділу VI «Результати торгів та укладання договору» тендерної документації Замовника.

60. Крім того, на виконання вимог пункту 3 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації, ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» як переможцем торгів надано «Підсумкову відомість ресурсів», в пунктах 156 - 158 якої вказано, що учасником планується виконання робіт наступним товаром: фарба дорожня розмічальна біла за ціною 47500,0 грн/т, розчинник для фарби дорожньої за ціною 62500,00 грн/т, кульки скляні 31700,00 грн/т. Ціни, зазначені в «Підсумковій відомості ресурсів» на фарбу дорожню розмічальну білу та кульки скляні, відповідно до додатку № 6 «Аналіз ринку цін на основні матеріали», наданого ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» як переможцем торгів до укладання договору (29 жовтня 2020 року), відповідають цінам ТОВ «Донфорт груп».

61. Згідно з поясненням на запит Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, яке оприлюднено в електронній системі закупівель 16 листопада 2020 року, Замовник повідомив, що провівши порівняльний аналіз вартості фарби дорожньої розмічальної білої, ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» було прийнято рішення вибрати пропозицію ТОВ «Донфорт груп» як більш економічно вигідну.

62. Відповідно до умов, зазначених у додатку 5 тендерної документації Замовника, учаснику необхідно надати документальне підтвердження відповідності матеріалів для розмітки доріг, які будуть використовуватися при наданні послуг за предметом закупівлі технічним вимогам, зокрема: сертифікати відповідності та якості на маркірувальні матеріали, оригінал договору поставки з виробником матеріалів для розмітки доріг.

63. Однак, ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» до тендерної пропозиції не надано сертифікати відповідності та якості на маркірувальні матеріали, видані ТОВ «Донфорт груп» та оригінал договору поставки, укладений з виробником матеріалів для розмітки доріг тобто з ТОВ «Донфорт груп».

64. Натомість, до тендерної пропозиції ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» надано сертифікати відповідності та якості на маркірувальні матеріали, видані ТОВ «Колор С.І.М.» та оригінал Договору поставки товару від 03 січня 2020 року № 0301-20 (далі - Договір), укладений ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» з виробником матеріалів для розмітки доріг ТОВ «Колор С.І.М.». При цьому, відповідно до Додатку (специфікація) № 3 до Договору, сторони домовилися про постачання наступного товару: фарба дорожня розмічальна біла за ціною 87,50 грн/кг, розчинник для фарби дорожньої розмітки за ціною 38,00 грн/кг, мікрокульки скляні за ціною 30,00 грн/кг, а також сертифікати відповідності та якості на маркірувальні матеріали для розмітки доріг виробника ТОВ «Колор С.І.М.».

65. Також, ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» як переможцем торгів на стадії укладання договору не надано до ціни пропозиції транспортні схеми доставки матеріалів на об`єкт, чим не дотримано вимоги пункту 3 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника.

66. Так, відповідно до пункту 3 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації та пункту 3.3. розділу III «Ціна Договору» додатку № 4 «Проект договору» до тендерної документації «Ціна пропозиції (договірна ціна) Учасника повинна бути розрахована відповідно до Державних та відомчих норм, стандартів що є обов`язковими при виконанні послуг та визначення вартості в дорожній галузі: СОУ 42.1-37641918-085:2018 «Автомобільні дороги. Правила визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання».

67. Водночас, в договірній ціні переможцем закупівлі при розрахунку пункту 9 Розрахунку № 11 «Кошти на покриття ризику» до суми витрат на які нараховується відсоток ризику включено інші супутні витрати (пункт 6 Розрахунок № 8), що суперечить вимогам СОУ 42.1-37641918-085:2018, що свідчить про недотримання вимог пункту 3 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації та пункту 3.3. розділу III «Ціна Договору» додатку № 4 «Проект договору» до тендерної документації.

68. Наведене в сукупності свідчить про підтвердження встановлених органом державного фінансового контролю порушень, зазначених у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-19-004303-b.

69. У доводах касаційної скарги позивач наголошує на порушенні Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області вимог частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII в частині визначення термінів складання, затвердження та оприлюднення спірного висновку моніторингу процедури закупівлі.

70. Так, положеннями частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

71. При цьому частиною четвертою цієї ж статті обумовлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

72. Як свідчать матеріали справи, згідно з наказом від 03 листопада 2020 року № 204 «Про початок моніторингу закупівель» Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області розпочато моніторинг закупівлі UA-2020-06-19-004303-b.

73. У спірному висновку фігурує дата початку моніторингу - 04 листопада 2020 року, що є наступним робочим днем від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

74. У констатуючій частині висновку вказано дату закінчення моніторингу - 24 листопада 2020 року, що є 15 робочим днем з дня початку моніторингу.

75. Наведене свідчить про відповідність приписам частини четвертої статті 8 Закону № 922-VIII.

76. Так, за результатами моніторингу процедури закупівлі головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області Науменко М. М., складено та підписано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-19-004303-b, який затверджено 27 листопада 2020 року начальником Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області Білазерською І. С. та відповідно оприлюднено в електронній системі закупівель 27 листопада 2020 року за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-06-19-004303-b.

77. Доводи касаційної скарги зводяться до необхідності ототожнення, на думку позивача, дати закінчення моніторингу та дати затвердження висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, а відтак завершення моніторингу 24 листопада 2020 року та затвердження висновку 27 листопада 2020 року, на думку позивача, свідчать про порушення органом державного фінансового контролю положень частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII.

78. Такі доводи позивача Верховний Суд вважає помилковими, оскільки частина четверта статті 8 Закону № 922-VII передбачає строки здійснення моніторингу процедури закупівлі, тобто початок та закінчення процедури закупівлі. Своєю чергою у частині шостій цієї ж статті передбачений порядок складення, підписання, затвердження та оприлюднення висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, строк останнього якого не може перевищувати три робочі дні з дня складення такого висновку.

79. У справі, що розглядається, за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-06-19-004303-b висновується, що спірний висновок оприлюднено (дата публікації) 27 листопада 2020 року, що в сукупності свідчить як про дотримання строку здійснення моніторингу процедури закупівлі (не перевищує 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі), так і про дотримання строку оприлюднення оскаржуваного висновку (протягом трьох робочих днів).

80. За таких обставин та правового врегулювання Верховний Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про відсутність підстав для визнання протиправним та скасування висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-19-004303-b.

81. Доводи ж касаційної скарги не спростовують висновки судів попередніх інстанцій і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.

82. З огляду на викладене, висновки судів першої та апеляційної інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення відсутні.

83. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін. VII. Судові витрати

84. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають. Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, суд п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу Служби автомобільних доріг у Чернігівській області залишити без задоволення.

2. Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 03 березня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 09 червня 2021 року у справі № 620/6134/20 залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. Головуючий М. І. Смокович Судді Л. О. Єресько Н. В. Шевцова