Постанова 4851 № 520/2039/21

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 26 жовтня 2021 р.Справа № 520/2039/21 Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: Головуючого судді: Русанової В.Б., Суддів: Спаскіна О.А. , Любчич Л.В. , за участю секретаря судового засідання Медяник А.О. розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління освіти Чугуївської міської ради на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 13.05.2021, (головуючий суддя І інстанції: Біленський О.О., повний текст складено 13.05.21 року) по справі № 520/2039/21 за позовом Управління освіти Чугуївської міської ради до Північно-східного офісу Держаудитслужби третя особа: Управління поліції охорони в Харківській області про визнання протиправним та скасування висновку, ВСТАНОВИВ: Управління освіти Чугуївської міської ради (далі - позивач) звернулось до суду з позовом, в якому просило: - визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 28.01.2021 про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-12-18-014114-с, яка проведена Управлінням освіти Чугуївської міської ради. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби, складений за результатами моніторингу процедури закупівлі, про вчинення позивачем порушень законодавства , є необґрунтованим. Зазначає, що вказані у висновку порушення не були допущені позивачем а частина з них є несуттєвими та формальними, визначені у висновку зобов`язання для Замовника , не є доцільними та належними з точки зору необхідності його виконання та поставленої мети. Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 13.05.2021 у задоволенні позову відмовлено. Управління освіти Чугуївської міської ради, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, просило його скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позов. В обґрунтування зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкових висновків щодо наявності у позивача порушень, виявлених відповідачем. Вказує, що заповнення інформації в оголошені про проведення відкритих торгів, повідомленні та звіті щодо «місця поставки послуг» у спосіб проставлення позначки «Україна. відповідно до документації» не суперечить чинному законодавству, здійснено з урахуванням технічних можливостей електронного майданчика, при цьому тендерна документація містить повний перелік об`єктів із зазначенням місця надання охоронних послуг. Також, вважає помилковими висновки суду першої інстанції щодо невідповідності переможця Управління поліції охорони в Харківській області тендеру кваліфікаційним критеріям, з огляду на ненадання ним документів на підтвердження наявності матеріально-технічної бази, оскільки (переможцем) надавалися документи щодо наявності обладнання, а документи щодо перебування у власності (користування) матеріальної бази, зокрема приміщень, автомобілів містяться у відкритих джерелах, доступ до яких є вільним, тому позивачем останні не вимагались. Крім того, судом не вірно надано оцінку зазначеному у висновку порушенню , а саме не заповнення в повному обсязі тендерної пропозиції учасником закупівель, пунктів 10 «Строк поставки товару» та 11 «Умови оплати», оскільки ці помилки є несуттєвими, згідно тендерної документації. Також суд першої інстанції безпідставно визнав порушенням наявність різниці між ціною тендерної пропозиції та ціною договору, оскільки Законом України «Про публічні закупівлі» передбачена можливість зменшувати ціну тендерної пропозиції без зменшення обсягів закупівлі, а тому позивач мав можливість зменшити ціну тендерної пропозиції під час укладення договору. Крім того, просить врахувати, що спосіб усунення недоліків, визначений відповідачем у висновку, а саме: "припинення зобов`язання за укладеним договором", матиме негативні наслідки як для репутації позивача так і Управління поліції охорони в Харківській області та може завдати матеріальної шкоди державі, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Північно-східний офіс Держаудитслужби (далі - відповідач) надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить відмовити в її задоволенні, а судове рішення залишити без змін. Зазначає, що судом повно та всебічно з`ясовано обставини справи, рішення суду прийнято правомірно та обґрунтовано. Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 16.09.2021 залучено Управління поліції охорони в Харківській області в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог до участі у справі № 520/2039/21. Управління поліції охорони в Харківській області надало пояснення, в яких просило задовольнити апеляційну скаргу позивача, скасувати судове рішення та прийняти нове про задоволення позову. Зазначає, що є державним органом, вся інформація щодо наявності матеріальної бази щодо переможця тендеру, зокрема приміщень, автомобілів, є в загальному доступі, в офіційних державних реєстрах, а тому не надання її замовнику, не свідчить про наявність порушення та не є підставою для відхилення пропозиції на участь у тендері. Представники позивача та третьої особи в судовому засіданні підтримали вимоги апеляційної скарги, просили її задовольнити. В судовому засіданні представник відповідача проти вимог апеляційної скарги заперечував, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін. Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, третьої особи, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав. Судом першої інстанції встановлено та підтверджено апеляційним судом, що 18.12.2020 Управлінням освіти Чугуївської міської ради оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі "відкриті торги" UA-2020-12-18-014114-c з предметом закупівлі Охоронні послуги, очікуваною вартістю 208 872,00 грн. з ПДВ (а.с. 54-55). 18.12.2020 рішенням Управління освіти Чугуївської міської ради затверджено тендерну документацію, із додатками (а.с. 63-69). 04.01.2021 відбувся електронний аукціон, розкриття та оцінка тендерних пропозицій учасників зазначеної закупівлі, за результатами якого визнано переможця процедури закупівель - Управління поліції охорони в Харківській області. 20.01.2021 між позивачем та Управлінням поліції охорони в Харківській області укладено договір №23/13-72167 з надання послуг зі спостереження за станом засобів охоронної сигналізації та охорони об`єктів. На офіційному сайті системи публічних закупівель Рrozorro в електронній системі закупівель, відповідно до наказу від 20.01.2021 №7 "Про початок моніторингу закупівлі" Державної аудиторської служби України Північно - Східним офісом Держаудитслужби, оприлюднено повідомлення про проведення моніторингу закупівлі UA-2020-12-18-014114-c. 28.01.2021 відповідачем, через електронну систему закупівель, оприлюднено висновок № 31-41/28 про результати моніторингу закупівлі UA-2020-12-18-014114-c, за змістом якого відповідачем встановлено наступні порушення: порушення законодавства в частині складання форм документів у сфері публічних закупівель, не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону, укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. В констатуючій частині висновку зазначено про порушення позивачам законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: - порушення вимог п. 3 ч. 2 ст. 21, п. 4 ч.2 ст. 33, п.3 ч. 1 ст. 19 Закону №922- VIII - оголошення про проведення відкритих торгів, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю та звіт про результати проведення процедури закупівлі не містять інформації про місце поставки товару або місце виконання робіт чи надання послуг; - порушення абз. 2 п.1, абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону №922- VIII - замовник не відхилив тендерну пропозицію Управління поліції охорони в Харківській області, як таку , що не відповідає встановленим абз. 1 ч.3 ст. 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, який не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст.16 Закону № 922-VIII, оскільки Управління не підтвердило наявність матеріально-технічної бази та не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі. Зокрема, відповідно до Довідки про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 30.12.2020 № 2370/43/40/02-2020, Учасник має власний пункт централізованого спостереження, який у відповідності до постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності» від 18.11.2015 № 960 знаходиться у нежилому приміщенні. Однак, документи, що підтверджує (підтверджують) право власності на нежитлове приміщення, в якому розміщено пункт централізованого спостереження у складі тендерної пропозиції Управління відсутні. Крім того, відповідно до Довідки про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 30.12.2020 № 2370/43/40/02-2020, Учасник має обладнання, що забезпечує нагляд за станом засобів тривожної сигналізації системами передавання тривожних сповіщень (СПТС) по СЗМ/СРРЗ каналу, а саме: СПТС «Грифон», СПТС «Фенікс», СПТС «Орлан». Однак, документи, що підтверджує (підтверджують) право власності на обладнання СПТС «Грифон», СПТС «Фенікс», СПТС «Орлан» у складі тендерної пропозиції Управління відсутні. Наданий Учасником витяг з відомостей необоротних активів станом на 28.12.2020 є лише витягом з реєстру бухгалтерського обліку та не є документальним підтвердженням права власності на зазначені матеріальні цінності. Також, вимогами підпункту 1.1 пункту 1 розділу 3 тендерної документації встановлена вимога надання учасником заповненої та підписаної тендерної пропозиції за формою, наведеною у Додатку 1 до тендерної документації. При цьому, у складі тендерної пропозиції Управлінням надано тендерну пропозицію за формою, наведеною у Додатку 1 до тендерної документації, заповнену не в повному обсязі, а саме відсутня інформація в пунктах 10 «Строк поставки товару» та 11 «Умови оплати» форми тендерної пропозиції; - порушення ч. 4 ст. 41 Закону №922- VIII - умови договору про закупівлю відрізняються від змісту тендерної пропозиції відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця учасника Управління (а.с. 49-53). На підставі виявлених порушень законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. 04.02.2020 позивачем розміщено заперечення на висновок про результати моніторингу закупівлі. Не погоджуючись із висновком відповідача, позивач звернувся з цим позовом до суду. Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що замовником (позивачем) проведено закупівлю послуг з порушенням Закону України «Про публічні закупівлі», а тому висновок відповідача є законним та обґрунтованим, правомірно зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку. Надаючи оцінку встановленим обставинам справи, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне. Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.1993 №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон №2939-XII). Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Статтею 3 Закону №2939-XII передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю. У свою чергу правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII). Згідно з приписами ст. 3 Закону № 922-VIII, публічні закупівлі ґрунтуються на принципах добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недискримінації учасників, об`єктивній та неупередженій оцінці тендерних пропозицій, запобіганні корупційним діям і зловживанням. На виконання ч.3 ст. 11 Закону № 922-VIII тендерний комітет Замовника повинен забезпечити рівні умови для усіх учасників об`єктивний та чесний вибір переможця. У розумінні абзацу 15 ч.1 ст.1 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі. Відповідно до ст. 5 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням. Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Відповідно до ст. 7-1 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи. Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель. За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. Вирішуючи спір, суд першої інстанції вважав, що порушення, встановлені відповідачем у оскаржуваному висновку, є доведеними, а отже підстави для задоволення позову відсутні. Колегія суддів не погоджується із висновками суду першої інстанції з огляду на наступне. Щодо порушення п. 3 ч. 2 ст. 21, п. 4 ч.2 ст. 33, п.3 ч. 1 ст. 19 Закону №922-VIII. Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 21 Закону №922- VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг. Відповідно до п. 4 ч.2 ст. 33 Закону №922- VIII повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію: найменування переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (для юридичної особи) або прізвище, ім`я, по батькові (за наявності) (для фізичної особи). Згідно з п.3 ч. 1 ст. 19 Закону №922- VIII у звіті про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель обов`язково зазначаються кількість та місце поставки товарів або обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг відповідно до укладеного договору про закупівлю, у тому числі відповідні коди за Єдиним закупівельним словником. У разі поділу договору про закупівлю на лоти такі відомості повинні надаватися стосовно кожного лота. Судом встановлено, що в оголошенні про проведення відкритих торгів, повідомленні про намір укласти договір про закупівлю та у звіті про результати проведення закупівлі, позивачем в графі "місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг" зазначено: "Україна, відповідно до документації". У тендерній документації закупівлі № UA-2020-12-18-014114-c, на яку йдеться в посиланнях в оголошенні про відкриті торги, повідомленні про намір укласти договір та звіті деталізовано відображено інформацію про місце виконання робіт: Чугуївський центр туризму та краєзнавства Чугуївської міської ради Харківської області, 63503, Харківська обл., м. Чугуїв, вул. Кожедуба, 17Б, Чугуївський будинок дитячої та юнацької творчості Чугуївської міської ради Харківської області, 63503, Харківська обл., м. Чугуїв, вул. Харківська, 112, Чугуївська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №1 ім. І.Ю. Рєпіна Чугуївської міської ради Харківської області, 63503, Харківська обл., м. Чугуїв, вул. Гвардійська, 20, Великобабчанський навчально-виховний комплекс, 63510, Харківська обл., вул. Перемоги, 24, Зарожненський навчально-виховний комплекс, 63511, Харківська обл., с. Зарожне, пров. Шкільний, 2 , Кам`яноярузький навчально-виховний комплекс, 63512, Харківська обл., с. Кам`яна Яруга, вул. Миру, 1А, Кочетоцька загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів, 63513, Харківська обл., смт Кочеток, вул. Осіння,

18. Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що тендерна документація, оголошення про проведення відкритих торгів, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю та звіт про проведення процедури закупівлі є різними документами, до кожного з яких висуваються певні вимоги. Разом з тим, колегія суддів зазначає, що безпосередньо Законом або будь-яким іншим нормативно-правовим актом у сфері публічних закупівель чітко не визначено, як саме та у який конкретний спосіб Замовником повинно вказуватися місце постачання товарів або послуг в оголошенні про проведення закупівлі за декількома адресами одночасно. Згідно з технічними можливостями авторизованого електронного майданчика zakupki.prom.ua, а також відповідно до розміщеної на цьому майданчику Інструкції з оголошення та проведення відкритих торгів, передбачена можливість або розміщення інформації: або про конкретну одну адресу постачання товарів/послуг; або можливість розміщення інформації про декілька таких адрес. При цьому, зазначення місця надання послуг за однією адресою здійснюється шляхом заповнення окремих електронних полів із зазначенням наступної інформації: вулиця та номеру будинку, населений пункт, країна, область, поштовий індекс - шляхом заповнення відповідних граф однієї таблиці про одну адресу У випадках, коли місцем надання послуги є одночасно декілька адрес, електронним майданчиком прямо передбачена технічна можливість для замовника поставити позначку «Інші умови постачання», тоді в оголошенні, повідомленні та звіті буде вказано, що всі адреси перелічені в документації. Як встановлено судом, позивачем, з урахуванням технічних можливостей електронного майданчика, а також наявності декількох місць надання послуг одночасно, у оголошені, повідомлені про намір укласти договір та звіті, зазначено місце надання послуг "Україна, відповідно до документації", що не суперечить Інструкції з оголошення та проведення відкритих торгів. Доводи відповідача, з якими погодився суд першої інстанції щодо наявності технічної можливості замовника зазначити декілька адрес місць поставки, колегія суддів оцінює критично з огляду на наступне. Відповідачем, в підтвердження зазначених обставин, надано оголошення, повідомлення та звіт закупівлі замовником «Миколаївський національний аграрний університет», з яких вбачається, що останнім у документах наведено «Опис окремої частини предмета закупівлі» (а.с. 118-123) У судовому засіданні позивач зазначав, що вказані докази не є належними, оскільки в них відображено проведення закупівлі послуг частини, проте як позивач не мав такого наміру. Відповідно до пп. 39 п. 1 ст. 1 Закону №922- VIII - частина предмета закупівлі (лот) - визначена замовником частина товарів, робіт чи послуг, на яку в межах єдиної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі. Колегія суддів зазначає, що ні в Законі №922- VIII ні в інших нормативно - правових актах немає вимоги щодо зазначення окремої частини закупівлі, у разі, якщо замовник не встановлює можливості подавати пропозиції щодо окремої частини закупівлі (лоту). Таким чином, надані відповідачем докази достеменно не свідчать про технічну можливість позивача зазначити у оголошенні, звіті та повідомленні декілька адрес надання послуг. Також суд апеляційної інстанції звертає увагу, що відповідач, вказуючи у висновку, що в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю не зазначено місце надання послуг, посилається на порушення позивачем п. 4 ч.2 ст. 33 Закону №922- VIII, тоді як зазначений пункт Закону встановлює обов`язок замовника зазначати у повідомленні найменування переможця процедури закупівлі, що не було порушено позивачем. Отже, обраний позивачем спосіб відображення "місця надання послуг", який відсилає до тендерної документації, в якій міститься зазначена інформація, не порушує принципи здійснення державних закупівель та недискримінації учасників, визначених статтею 5 Закону №922-VIII. Щодо порушення абз. 2 п. 1, абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону №922- VIII. Відповідно до абз. 2 п. 1, абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону №922- VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Як зазначено у висновку, Управління поліції охорони в Харківській області (переможець) не підтвердило наявність матеріально-технічної бази та не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі, а отже позивач мав відхилити його тендерну пропозицію. Згідно висновку, учасником тендеру надано Довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 30.12.2020 № 2370/43/40/02-2020, Учасник має власний пункт централізованого спостереження, який у відповідності до постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності» від 18.11.2015 № 960 знаходиться у нежилому приміщенні. Однак, документи, що підтверджують право власності на нежитлове приміщення, в якому розміщено пункт централізованого спостереження у складі тендерної пропозиції Управління відсутні. Крім того, відповідно до Довідки про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 30.12.2020 № 2370/43/40/02-2020, Учасник має обладнання, що забезпечує нагляд за станом засобів тривожної сигналізації системами передавання тривожних сповіщень (СПТС) по СЗМ/СРРЗ каналу, а саме: СПТС «Грифон», СПТС «Фенікс», СПТС «Орлан». Однак, документи, що підтверджує (підтверджують) право власності на обладнання СПТС «Грифон», СПТС «Фенікс», СПТС «Орлан» у складі тендерної пропозиції Управління відсутні. Наданий Учасником витяг з відомостей необоротних активів станом на 28.12.2020 є лише витягом з реєстру бухгалтерського обліку та не є документальним підтвердженням права власності на зазначені матеріальні цінності Відповідно до ч.1 ст.16 Закону №922- VIII, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Згідно з пп. 1.1 п. 1 Додатку 2 до тендерної документації позивачем встановлені для учасників процедури закупівлі умови, яким вони повинні відповідати, зокрема, встановлена вимога надання учасником довідки на фірмовому бланку (у разі наявності) у довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника та завірена печаткою учасника (у разі наявності), яка містить інформацію про наявність у учасника відповідного обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для надання послуг, що є предметом закупівлі. Для документального підтвердження наявності матеріально-технічної бази та необхідного обладнання, вказаного учасником, учасник повинен надати у складі своєї тендерної пропозиції оригінал (оригінали) чи засвідчену (засвідчені) підписом уповноваженої особи учасника та відбитком печатки учасника (у разі її використання учасником) копію (копії) документа (документів), що підтверджує (підтверджують) право власності або користування, або залучення (договору (договорів) купівлі-продажу, та/або акту (актів) введення в експлуатацію, та/або договору (договорів) оренди, та/або договору про співпрацю, та/або договору користування чи надання послуг тощо.). Суд першої інстанції погодився з твердженнями відповідача, що Управлінням поліції охорони в Харківській області не надано замовнику доказів матеріально-технічної бази, зокрема, щодо права власності на нежитлові приміщення та обладнання, що забезпечує нагляд за станом засобів тривожної сигналізації системами передавання тривожних сповіщень, а отже позивач мав відхилити тендерну пропозицію останнього. Разом з тим, позивач в суді першої інстанції зазначав, що він не вимагав зазначених документів в учасника торгів, оскільки відомості щодо права власності чи користування ним нежитловим приміщенням та обладнанням є публічними, доступ до яких є вільним, вважав, що довідка про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 30.12.2020, витяг з відомостей необоротних активів станом на 28.12.2020 та Положення «Про Управління поліції охорони в Харківській області», затверджене наказом Національної поліції України від 06.11.2015 № 66 є належними документами, що підтверджують наявність в Управління матеріально-технічної бази. Суд першої інстанції обмежився лише висновками, що відсутність необхідності документального підтвердження публічної інформації, яка оприлюднена у відкритих даних не застосовується до перевірки відомостей, які надаються учасниками на виконання вимог тендерної документації в частині підтвердження кваліфікаційних критеріїв. Проте, суд першої інстанції не врахував положення ч. 5 ст. 27 Закону №922- VIII, відповідно до яких замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель. Колегія суддів зазначає, що приписами ч. 4 ст. 9, ч. 4 ст. 77 КАС України, суд наділений правом збирати докази з власної ініціативи, а також повноваженням сприяти в реалізації обов`язку доказування (у випадку неможливості самостійного надання особами, які беруть участь у справі доказів) і витребовувати необхідні докази. Разом з тим, судом першої інстанції всупереч вищезазначеним вимогам КАС України не перевірено, які саме відомості перебувають у відкритому доступі та чи підтверджують вони право власності чи користування третьої особи нежитловим приміщенням та обладнанням. Натомість, Управлінням поліції охорони в Харківській області, на вимогу суду апеляційної інстанції в підтвердження наявності матеріально-технічної бази надано: витяг з Державного реєстру прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна, накази Національної Поліції України, з яких вбачається, що пункти централізованого спостереження, розташовані у нежитлових приміщеннях за адресами: вул. Полтавський Шлях, 20, м. Харків, вул. Музейна, 22-А у м. Чугуїв Харківської області перебувають в нього на праві оперативного управління; а також довідки від 30.12.2020, копії свідоцтв про реєстрацію права власності, накази про призначення осіб на посади інспекторів взводів реагування Управління, що підтверджують наявність транспорту реагування, мобільних (швидкого реагування) груп. Також, учасником торгів надавалася довідка в довільній формі, витяг з відомостей необоротних активів станом на 28.12.2020 в підтвердження наявності необхідного обладнання, для надання послуг (а.с. 133). З зазначеного витягу вбачається, що в Управління поліції охорони в Харківській області наявне обладнання: СПТС «Грифон», СПТС «Фенікс», СПТС «Орлан», а отже підтверджено наявність в учасника - переможця торгів необхідного обладнання для надання послуг. Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Відповідачем не доведено, що зазначене вище обладнання не належить третій особі, а також що надана довідка містить неправдиві відомості, а отже підстави для неврахування колегією суддів Витягу з відомостей необоротних активів відсутні. Відповідно до ч.ч.1,2 ст.72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема письмовими, речовими і електронними доказами. Відповідно до ч.1 ст.73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що Управління поліції охорони в Харківській області підтвердило наявність матеріально-технічної бази та виконало вимоги пп. 1.1 п. 1 Додатку 2 тендерної документації належним чином, у зв`язку з чим у замовника були відсутні підстави для відхилення його тендерної пропозиції за наведених вище обставин. Щодо надання Управлінням тендерної пропозиції за формою, наведеною у Додатку 1 до тендерної документації, заповненої не в повному обсязі, а саме: не зазначення інформації в пунктах 10 «Строк поставки товару» та 11 «Умови оплати» форми тендерної пропозиції , колегія суддів зазначає наступне. Так, вимогами підпункту 1.1 пункту 1 розділу 3 тендерної документації встановлена вимога надання учасником заповненої та підписаної тендерної пропозиції за формою, наведеною у Додатку 1 до тендерної документації. Судом встановлено, що учасник - переможець торгів надав тендерну пропозицію за формою, наведеною у Додатку 1 до тендерної документації, заповнену не в повному обсязі, а саме не зазначив інформацію в пунктах 10 «Строк поставки товару» та 11 «Умови оплати» форми тендерної пропозиції. Відповідно до ч. 2 ст. 22 Закону №922- VIII замовник не відхиляє тендерну пропозицію через допущення учасниками формальних (несуттєвих) помилок. Пункт 1.2 Розділу ІІІ тендерної документації містить опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, серед яких відсутня помилка, допущена Управлінням поліції охорони у Харківській області. Разом з тим, судом першої інстанції не враховано, що зазначений пункт тендерної документації містить примітку, що вищезазначений перелік формальних (несуттєвих) помилок не є вичерпним. Позивач у судовому засіданні не заперечував факту не заповнення третьою особою в повному обсязі форми тендерної пропозиції у відповідності до вимог, що встановлені Додатком 1 до тендерної документації, проте вважав, що допущене порушення являється (несуттєвою) формальною помилкою. Колегія суддів зазначає, що зазначена помилка дійсно могла бути віднесена замовником до несуттєвих, з огляду на приписи тендерної документації, а отже підстав для відхилення тендерної пропозиції Управління в нього не було. Щодо порушення ч. 4 ст. 41 Закону № 922- VIII. Згідно висновку Держаудитслужби, у складі тендерної пропозиції Управління надано тендерну пропозицію від 30.12.2020 № 2369/43/40/02-2020, відповідно до якої загальна ціна тендерної пропозиції становить 201 600,00 грн з ПДВ. Крім того, надано проект договору, Додатком № 2 до якого наведено розрахунок ціни в розрізі об`єктів надання послуг, де визначено, що загальна вартість послуг становить 201 600,00 грн з ПДВ. При цьому, відповідно до пункту 2.1 договору від 20.01.2021 №23/13-72167, та Додатку 2 до нього, ціна договору становить 201 538,23 грн з ПДВ., що не відповідає вартості послуг, зазначеній в тендерній пропозиції учасника Управління. Відповідно до ч. 4 ст. 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. З аналізу наведеної норми вбачається, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця торгів. Разом з тим, зазначені умови Закону не застосовуються у випадку, зокрема, перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Тобто у договорі про закупівлі ціну можна зменшувати у порівнянні з ціною за результатами електронного аукціону. Як встановлено судом, ціна послуг, визначена договором від 20.01.2021 зменшена за згодою сторін без зменшення обсягів закупівлі. Таким чином, укладення договору за ціною: 201 538,23 грн, а не 201 600,00 грн, яка передбачена тендерною пропозицією, корелюється з положеннями ч. 4 ст. 41 Закону № 922-VIII, так як ціна була змінена в сторону її зменшення, а отже вказані обставини не є порушенням позивачем вимог законодавства. Щодо зобов`язальної частини висновку. Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття. Колегія суддів вказує, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Наведене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18 (№ К/9901/31302/19), від 05.03.2020 у справі № 640/467/19 (№ К/9901/1118/20). Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Так, зобов`язальною частиною висновку зобов`язано позивача "здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України". Колегія суддів наголошує, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), якого слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Зазначивши у висновку про необхідність здійснити заходи щодо усунення виявлених правопорушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач щодо яких конкретно договорів, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Колегія суддів наголошує, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як "припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України", не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 Цивільного кодексу України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, зокрема, і припинення зобов`язання виконанням. При цьому, слід зауважити, що процедура закупівлі завершена, з переможцем Управлінням поліції охорони в Харківській області укладено договір, який на цей час перебуває на стадії виконання, строк виконання якого закінчується 31.12.2021. Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог призведе до юридичної невизначеності, що не є прийнятним. Зобов`язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, зокрема щодо способу припинення зобов`язань за договором, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначені висновки відповідають висновкам Верховного Суду, які були неодноразово викладені, зокрема, у постановах від 05.03.2020 у справі № 640/467/19, від 23.04.2020 у справі № 160/5735/19 та від 11.06.2020 в справі № 160/6502/19, від 26.11.2020 у справі № 160/11367/19. Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації, у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом припинення зобов`язань за договором, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - Управління поліції охорони в Харківській області та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 по справі № 120/1297/20-а. Отже, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети. Так, у Рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям. Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві. Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності). Отже, враховуючи неістотність чи відсутність порушень Закону України № 922-VIII, а також співмірність між виявленими порушеннями та засобами їх усунення, що визначені суб`єктом владних повноважень, колегія суддів дійшла висновку про протиправність висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби від 28.01.2021 про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-12-18-014114-c, яка проведена Управлінням освіти Чугуївської міської ради. Натомість, суд першої інстанції під час розгляду справи неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, не надав належної оцінки законності та відповідності вимогам чинного законодавства висновку, а також виявленим під час перевірки порушенням, неправильно застосував норми матеріального права, у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку про відмову в задоволенні позову. Відповідно до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. За приписами п. 2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення. Згідно зі ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Враховуючи, вищенаведене, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам по справі, в той час як доводи апеляційної скарги спростовують позицію суду, викладену в оскаржуваному судовому рішенні, підтверджують допущення судом першої інстанції порушення норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про задоволення позову. Стосовно розподілу витрат зі сплати судового збору, колегія суддів зазначає наступне. Відповідно до ч. 6 ст. 139 КАС України якщо суд апеляційної інстанції ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат. Згідно з ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. Судом встановлено, що позивачем понесені витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви в розмірі 2 270,00 грн. та апеляційної скарги 3 405,00 грн., що підтверджується платіжними дорученнями від 17.02.2021 та від 23.06.2021 (а.с. 23,196). Враховуючи, що за наслідками судового розгляду позов задоволено, на користь позивача підлягають стягненню судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 5 675,00 грн. (2 270,00 грн + 3 405,00 грн). Керуючись ст. ст. 308, 310, 317, 322, 325, 326, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу Управління освіти Чугуївської міської ради задовольнити. Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 13.05.2021 по справі № 520/2039/21 скасувати. Прийняти нову постанову, якою позов Управління освіти Чугуївської міської ради задовольнити. Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 28.01.2021 про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-12-18-014114-с, яка проведена Управлінням освіти Чугуївської міської ради. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби (ЄДРПОУ 40478572, пл. Свободи, Держпром, 5, 4 під`їзд, 10 пов.,м. Харків,61022) на користь Управління освіти Чугуївської міської ради (ЄДРПОУ 22682750, вул. Старонікольська,20,м. Чугуїв,Харківська область,63503) витрати по сплаті судового збору у розмірі 5 675 (п`ять тисяч шістсот сімдесят п`ять) грн. 00 коп. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. Головуючий суддя В.Б. Русанова Судді О.А. Спаскін Л.В. Любчич Повний текст постанови складено 05.11.2021 року