Постанова 4824 № 369/3531/20

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОСТАНОВА І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 02 листопада 2021 року м. Київ справа №369/3531/20 провадження № 22-ц/824/13198/2021 Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: головуючого судді - Кравець В.А. (суддя-доповідач), суддів - Желепи О.В., Мазурик О.Ф. за участю секретаря судового засідання - Пугач Д.С. учасники справи: позивач - ОСОБА_1 відповідачі - Центральна військово-лікарська комісія Збройних Сил України, Міністерство оборони України розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги начальника комісії - голови військово-лікарської комісії Центральної військово-лікарської комісії Збройних Сил України Анатолія Шимка та представника позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 на рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22 березня 2021 року у складі судді Дубас Т.В. у справі за позовом ОСОБА_1 до Центральної військово-лікарськ комісі| Збройних Сил України, Міністерства оборони України про визнання незаконним наказу, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, - В С Т А II О В И В: У березні 2020 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом про визнання незаконним наказу, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та моральної шкоди. В обґрунтування позовних вимог зазначав, що працював лікарем відділу соціальної експертизи Центральної військово-лікарської комісії Збройних Сил України з 06 жовтня 2014 року (призначений згідно з наказом від 06 жовтня 2014 року №52) і по 14 грудня 2019 року (звільнений відповідно до наказу від 29 листопада 2019 року № 81). Стверджував, що під час звільнення на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України були грубо порушені його права, а саме: роботодавець не повідомив його про скорочення займаної ним посади належним чином; позивача було звільнено в останній день його відпустки, крім цього, день звільнення припадає на неробочий день тижня, а саме на суботу; трудову книжку було видано на підставі поданої позивачем письмової заяви 18 грудня 2019 року, а фінансові розрахунки по заробітній платі в повному обсязі проведені лише 27 грудня 2019 року; при написанні позивачем заяви на додаткову відпустку терміном 7 днів з 19 листопада 2019 року керівництвом ЦВЛК ЗСУ в задоволенні заяви було відмовлено. Зауважував, що з урахуванням того, що його середньоденна заробітна плата становить 308,35 грн, середній заробіток за час його вимушеного прогулу складає 19 426,05 гри. Також уважав, що з відповідачів підлягає стягненню моральна шкоду, яку ОСОБА_1 оцінив у 50 000 грн. Рішенням Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22 березня 2021 року позов задоволено частково. Визнано незаконним наказ Центральної військово-лікарської комісії Збройних сил України № 8 1 від 29 листопада 2019 року про звільнення ОСОБА_1 . Зобов`язано Центральну військово-лікарську комісію Збройних сил України та Міністерство оборони України поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді лікаря соціальної експертизи Центральної військово-лікарської комісії Збройних сил України з 15 грудня 2019 року. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Не погоджуючись з указаним рішенням, 26 травня 2021 року відповідач в особі начальника комісії - голови військово-лікарської комісії Центральної військово-лікарської комісії Збройних Сил України Анатолія Шимка звернувся до Київського апеляційного суду з апеляційною скаргою. Апеляційну скаргу мотивує тим, що судом першої інстанції не повністю з`ясовані обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, порушено норми процесуального права та дійдено помилкового висновку, що звільнення позивача здійснене без законної на те підстави. Звертає увагу суду на те, що в Центральній військово-лікарській комісії Збройних Сил України дійсно відбулися зміни в організації виробництва і праці, а саме скорочення чисельності та штату працівників, що підтверджується спільною директивою Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 19 вересня 2019 року №Д-322/1/7дск і переліком змін до штатів військових частин підпорядкованих Головному військово-медичному правлінню Міністерства оборони України. Зазначає, що саме роботодавець визначає доцільність скорочення чисельності або штату працівників. Прийняття такого рішення є виключною компетенцією власника підприємства чи установи уповноваженого ними органу та є складовою права на управління діяльністю підприємства чи установи. Зауважує, що 11 жовтня 2019 року Центральною військово-лікарською комісією Збройних Сил України було вперше повідомлено позивача про наступне звільнення 30 листопада 2019 року у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, проведенням організаційних заходів. Підтвердженням зазначеного є попередження про наступне вивільнення від 11 жовтня 2019 року, з яким позивач відмовився ознайомлюватися під підпис, про що було складено відповідний Акт від 11 жовтня 2019 року, який посвідчено підписами військовослужбовців Центральної військово-лікарської комісії Збройних Сил України. На підставі викладеного, вважає, що відповідачем при звільненні ОСОБА_1 не було порушено вимог частини першої статті 40 КЗпП України. Також посилається на те, що оскаржуване рішення є невмотивованим, суд не здійснив юридичної оцінки всіх фактичних обставин справи та доводів відповідачів, обмежився лише формальними висновками. Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, 23 вересня 2021 року представник позивача подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення в частині відмови у стягненні заробітної плати за час вимушеного прогулу. У мотивування вимог зазначає, що місцевий суд повинен був зобов`язати відповідачів виплатити заробітну плату за час вимушеного прогулу, а останні, в свою чергу, звернутися до органу, який нібито його фінансує та проводить виплати із проханням та/або вимогою виплатити кошти за незаконне звільнення. Уважає, що суд першої інстанції па власний розсуд визначив, що поняття «забезпечення діяльності», наведене у пункті 17 Положення про Центральну військово- лікарську комісію Збройних Сил України, включає в себе і фінансове забезпечення. 18 жовтня 2021 року на адресу апеляційного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу представника позивача від відповідача в особі начальника комісії - голови військово-лікарської комісії Центральної військово-лікарської комісії Збройних Сил України Анатолія Шимка, в якій останній просить залишити подану стороною позивача апеляційну скаргу без задоволення. Позивач справи не скористалися своїм процесуальним правом на подання відзиву на апеляційну скаргу відповідача, заперечень щодо змісту та вимог апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції не направив. Представник позивача у судовому засіданні вимоги своєї апеляційної скарги підтримав та просив задовольнити, проти задоволення вимог апеляційної скарги відповідача заперечував. Представник Центральної військово-лікарської комісії Збройних Сил України подану ним апеляційну скаргу просив задовольнити, у задоволенні апеляційної скарги позивача - відмовити. Представник Міністерства оборони України у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу Центральної військово-лікарської комісії Збройних Сил України, проти задоволення апеляційної скарги позивача заперечував. Інші учасники справи у судове засідання не з`явилися, своїх представників не направили, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялись належним чином, про причини неявки суд не сповістили, клопотання про відкладення розгляду справи до апеляційного суду не надходили. Відповідно до частини другої статті 372 ЦІ1К України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, а тому колегією суддів вирішено розглядати справу за відсутності осіб, що не з`явилися. Заслухавши доповідь судді-доповідача Кравець В.А., обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого рішення, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга Центральної військово-лікарської комісія підлягає задоволенню, а апеляційна скарга позивача - задоволенню частково з наступних підстав. Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача за п. 1 ст. 40 КЗпП України відбулось з порушенням встановленої законодавством процедури розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, тобто здійснене без законної підстави. Відмовляючи у задоволенні вимог позивача про зобов`язання відповідачів виплатити йому середній заробіток за час вимушеного прогулу та моральну шкоду місцевий суд дійшов висновку, що належним відповідачем у даному випадку є Національний військово-медичний клінічний центр «Головний військовий клінічний госпіталь», на якого покладено обов`язок фінансового забезпечення Центральної військово-лікарської комісії Збройних Сил України, про залучення якого у якості співвідповідача позивач перед судом не клопотав. Проте, колегія не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне. Згідно зі статтею 263 ЦПК України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Частиною 1 статті 367 ЦПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Судом першої інстанції встановлено, що позивач був прийнятий на посаду лікаря відділу соціальної експертизи Центральної військово-лікарської комісії Збройних Сил України на умовах строкового трудового договору від 06 жовтня 2014 року, наказ № 52, що підтверджується записом у трудовій книжці. 14 серпня 2015 року на підставі наказу № 82 від 14 серпня 2019 року позивача було переведено на посаду лікаря відділу експертизи. 31 травня 2019 року на підставі директиви МО та ГШЗСУ № Д-322/1/1 від 31 січня 2019 року Центральну військово-лікарську комісію Міністерства оборони України перейменовано на Центральну військово-лікарську комісію Збройних Сил України та на підставі наказу № 61 від 31 травня 2019 року переведено позивача на посаду лікаря відділу експертизи. Позивач був звільнений з посади лікаря відділу соціальної експертизи Центральної військово-лікарської комісії Збройних Сил України у зв`язку з проведенням організаційних заходів в Центральній військово-лікарській комісії Збройних Сил України на підставі пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю, що підтверджується наказом від 29 листопада 2019 №81 та відповідним записом у його трудовій книжці. Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права па працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Відповідно до ч. 1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів. Згідно статті 21 КЗпП України трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Згідно зі ст. 141 КЗпП України власник або уповноважений ним орган повинен правильно організувати працю працівників, створювати умови для зростання продуктивності праці, забезпечувати трудову і виробничу дисципліну, неухильно додержувати законодавства про працю і правил охорони праці, уважно ставитися до потреб і запитів працівників, поліпшувати умови їх праці та побуту. Зі змісту п.п. 1, 6 ч. 1 ст. 5-1 КЗпП України вбачається, що держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, вільний вибір виду діяльності та правовий захист від незаконного звільнення. За п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 27.06.2012 року в справі №6-65цс12, ліквідація структурного підрозділу юридичної особи зі створенням чи без створення іншого структурного підрозділу не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (організаційної) структури юридичної особи. На відміну від ліквідації чи реорганізації юридичної особи, ця обставина може бути підставою для звільнення працівників цього структурного підрозділу згідно з п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України лише з підстав скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з такими змінами при умові дотримання власником вимог ч. 2 ст. 40, ст.ст. 42, 43, 49-2 КЗпП України. Згідно ч. 2 ст. 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у п.п. 1, 2 і б цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Відповідно до роз`яснень, викладених у п.19 Постанови Пленуму Верховного суду України за №9 від 09.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів», розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п.1 ст. 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників. Згідно Закону України «Про Збройні Сили України» Міністерство оборони України є центральним органом виконавчої влади і військового управління, у підпорядкуванні якого перебувають Збройні Сили України. Відповідно до частини першої статті 5 Закону України «Про Збройні Сили України» особовий склад Збройних Сил України складається з військовослужбовців та працівників Збройних Сил України. За змістом п.п. 2.3.1 п. 2.3 глави 2 розділу І Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 14 серпня 2008 року №402, Центральна військово-лікарська комісія є органом військового управління, який здійснює керівництво військових лікарських комісій регіонів у Збройних Силах України та є керівним органом із військово-лікарської експертизи в Збройних Силах України. Відповідно до Переліку змін до штатів військових частин, підпорядкованих Головному військово-медичному управлінню Міністерства оборони України, складеного на виконання Плану проведення додаткових організаційних заходів у Збройних Силах України у 2019 році, введеного в дію спільною директивою Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 19 вересня 2019 року № Д-322/1/7дск у структурі ЦВЛК ЗС України змінено штатну чисельність (штатних одиниць) працівників і військовослужбовців, що мало наслідком виведення посади працівника, яку обіймав позивач, та введення посади військовослужбовця з 01 грудня 2019 року. Так, згідно вказаного Переліку у штат №27/262 Центральної військово-лікарської комісії Збройних Сил України внесено зміни, а саме, у відділі соціальної експертизи виведено дві посади працівників «лікар» та введено дві військові посади «старший лікар- інспектор». З матеріалів справи вбачається та встановлено судом першої інстанції, що позивач бу\ звільнений з посади лікаря відділу соціальної експертизи Центральної військово-лікарської комісії Збройних Сил України згідно Наказу від 29.11.2019 №81 у зв`язку з проведенням організаційних заходів в Центральній військово-лікарській комісії Збройних Сил України на підставі пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю. Вказані обставини свідчать про те, що в Центральній військово-лікарській комісії Збройних Сил України дійсно відбулось скорочення чисельності та штату працівників, що стало підставою для звільнення ОСОБА_1 , оскільки посада, яку він обіймав, була виведена зі штату та введена посада військовослужбовця. Власник уважається таким, що належно виконав вимоги частини 2 статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його осві ти, кваліфікації, досвіду тощо. Так, відповідно до вимог частини третьої статті 49-2 КЗпП України одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, її установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників. Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40 та частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. З матеріалів справи вбачається, що 11 жовтня 2019 року під час повідомлення позивача про наступне звільнення Центральною військово-лікарською комісією Збройних Сил України було також повідомлено ОСОБА_1 про відсутність вакантних посад працівників у Центральній військово-лікарській комісії Збройних Сил України. При цьому, з метою працевлаштування позивача, ОСОБА_1 було запропоновано єдину вакантну посаду у відповідності до його професії та спеціальності лікаря відділення експертизи комплектування підпорядкованої 11 Регіональної військово-лікарської комісії (м. Вінниця). Разом з тим, позивач відмовився ознайомлюватись під підпис з указаним попередженням про наступне вивільнення, про відсутність вакантних посад цивільних лікарів у Центральній військово-лікарській комісії Збройних Сил України та з пропозицією вакантної посади лікаря відділення експертизи комплектування підпорядкованої 11 Регіональної військово-лікарської комісії (м. Вінниця), про що було складено Акт від 11 жовтня 2019 року, підписаний військовослужбовцями Центральної військово-лікарської комісії Збройних Сил України, в якому зафіксовано відмову позивача поставити свій підпис у повідомленні про звільнення згідно частини першої статті 40 КЗпП України. Частиною третьою статті 49-3 КЗпП України встановлено, що при відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. Таким чином, зважаючи на відсутність у Центральній військово-лікарській комісії Збройних Сил України вакантної посади цивільного лікаря, яка відповідає професії та спеціальності ОСОБА_1 , та пропозицію відповідача, як роботодавця, перевести позивача на наявну посаду лікаря відділення експертизи комплектування, підпорядкованої 11 Регіональній Військово-лікарській комісії у м. Вінниця, яка підпорядковується відповідно до підпункту 273.2 пункту 2.3 глави 2 розділу І Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України начальнику Центральної військово-лікарської комісії Збройних Сил України, про що останній відмовився, колегія суддів доходить висновку, що відповідач при звільненні ОСОБА_1 виконав вимоги статті 49-2 КЗгіП України, запропонувавши останньому єдину наявну посаду лікаря у регіональній військово-лікарській комісії. При звільненні працівників за п. 1 ст. 40 КЗпП діють обмеження на звільнення окремих працівників, встановлені ст. 184 КЗпП (жінок вагітних і тих, що мають дітей віком до трьох років (до шести - у випадках, передбачених ч. 2 ст. 179 КЗпП), одиноких матерів за наявності дитини віком до 14 років або дитини-інваліда), ст. 186-1, ч. 1 ст. 197 КЗпП, законами «Про сприяння соціальному становленню та розвитку молоді в Україні» та «Про забезпечення молоді, яка отримала вищу або професійно-технічну освіту, першим робочим місцем з наданням дотації роботодавцю» (молодих працівників віком від 14 до 28 років, прийнятих після закінчення чи припинення навчання протягом 2 років після вступу на роботу). Пряма заборона на звільнення перелічених працівників протягом встановлених строків означає, що вони взагалі не можуть бути кандидатами на звільнення. Вони мають суб`єктивне право залишитися на роботі (крім випадків ліквідації підприємства), і питання про їх звільнення, якщо підприємство не ліквідовується, не може ставитися взагалі. Статтею 42 КЗпП України передбачено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці переважне право надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. Це головна умова залишення на роботі. За рівних умов продуктивності праці й кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам, зазначеним у ст. 42 КЗпП України, зокрема: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи па даному підприємстві, і? установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби; 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України. Проте, таке право враховується лише у випадку скорочення однорідних професій чи посад (Правовий висновок Верховного Суду від 13 грудня 2018 року у справі №577/256/18). У відзиві на позовну заяву сторона відповідача щодо переважного права на залишення на роботі ОСОБА_1 посилалася на те, що станом на 14 грудня 2019 року серед 7 працівників Збройних Сил України, які, крім ОСОБА_1 , обіймали посаду лікаря у різних, відділах Центральної військово-лікарської комісії Збройних Сил України, 1 лікар підлягав звільненню через виведення його посади зі штату; решта 6 мали більший стаж роботи в органах військово-лікарської та лікарсько-льотної експертизи, високу кваліфікацію та продуктивність праці, а лікар відділу лікарсько-льотної експертизи мав передбачену керівними документами спеціалізацію з космічної та авіаційної медицини, яка у ОСОБА_1 відсутня. Окрім того, посилалася на те, що під час визначення переважного права на залишення на роботі ОСОБА_1 враховано, що тривав судовий розгляд справи у рамках кримінального провадження за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 27, частиною 3 статті 368 КК України, вчинених працівником Збройних Сил України ОСОБА_1 . Під час розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанції позивачем не було надано жодних доказів того, що у розумінні положень статті 42 КЗпП України він мав при звільненні переважне право залишення на роботі, таких обставин не встановлено і судом апеляційної інстанції при перегляді рішення місцевого суду. Згідно ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. З установленого двомісячного строку не вилучається час перебування у відпустці, період тимчасової непрацездатності, інший час, упродовж якого працівник не працював з поважної чи неповажної причини. Порушення строку попередження працівника про звільнення не є достатньою підставою поновлення працівника на роботі в судовому порядку. У такому випадку суд може змінити дату звільнення працівника, зарахувавши строк попередження в період роботи з виплатою працівнику заробітної плати за цей час. Аналогічний висновок міститься у абзаці 6 пункту 19 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від Об листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів». Матеріалами справи встановлено, що про попереднє звільнення позивача було повідомлено двічі 11 жовтня 2019 року та 19 листопада 2019 року, що підтверджується копією листа Центральної військово-лікарської комісії Збройних Сил України від 29 листопада 2019 року № 5615. Позивач під час першого повідомлення 11 жовтня 2019 року відмовився від підпису на повідомленні про наступне звільнення, про що було складено відповідний акт від 11 жовтня 2019 року. 14 листопада 2019 року позивач звернувся з письмовою заявою до керівництва Центральної військово-лікарської комісії Збройних Сил України про надання йому другої частини основної відпустки за 2019 рік та додаткової відпустки за 2019 рік, як особі з інвалідністю II групи, яка має пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни - інвалідів війни. Наказом від 19 листопада 2019 року №72 позивачу було надано другу частину основної відпустки за 2019 рік на 12 календарних днів та додаткову відпустку за 2019 рік на 14 календарних днів в термін з 19 листопада 2019 року по 14 грудня 2019 року. Відповідно до статті 3 Закону України «Про відпустки» за бажанням працівника у разі його звільнення (крім звільнення за порушення трудової дисципліни) йому має бути надано невикористану відпустку з наступним звільненням. Датою звільнення в цьому разі є останній день відпустки. Як установлено судом, ОСОБА_1 з 14 грудня 2019 року звільнений з посади лікаря відділу соціальної експертизи Центральної військово-лікарської комісії Збройних Сил України згідно Наказу від 29 листопада 2019 №81. Отже, ОСОБА_1 вперше попереджено про звільнення 11 жовтня 2019 року, що підтверджується відповідним актом від 11 жовтня 2019 року, а звільнено в останній день відпустки - 14 грудня 2019 року, тобто роботодавцем дотримано 2 місячний термін повідомлення працівника про наступне вивільнення. З огляду на норми статті 3 Закону України «Про відпустки» також необґрунтованими є доводи ОСОБА_1 , що його звільнення відбулось в останній день відпустки - суботу, оскільки такі дії не суперечать чинному законодавству. Згідно п. 3 Постанови № 301 трудові книжки повинні зберігатися на підприємствах, в установах і організаціях, у представництвах іноземних суб`єктів господарювання, а при звільненні працівника трудова книжка видається йому під розписку в журналі обліку. У день звільнення працівника підприємство зобов`язане здійснити з ним повний розрахунок і видати йому трудову книжку із записом про звільнення під розписку в журналі обліку (ст. 47 КЗпП), Постанова №301, п. 4.1 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України та Міністерства соціального захисту населення України від 29. липня 1993 року №58. Пересилання трудової книжки поштою з доставкою на зазначену адресу допускається тільки за письмовою згодою працівника. Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 звільнено з посади 14 грудня 2019 року (субота, неробочий день), 16 та 17 грудня 2019 року позивач до Центральної військово- лікарської комісії не прибув. 18 грудня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до відповідача із заявою про видачу трудової книжки та цього ж дня її отримав, що підтверджується матеріалами справи. З позивачем було проведено повний розрахунок при звільненні. На підставі ст. 43 КЗпП України під час звільнення працівників за п. 1 ст. 40 КЗпГІ України потрібно також отримати згоду профспілкового органу на звільнення працівника. Працівник може бути звільнений лише за попередньою згодою виборного органу первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. Разом з тим, як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 не був членом жодного профспілкового органу, атому при звільненні останнього така згода не вимагалась. Позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди не підлягають задоволенню, як похідні від основної вимоги, з огляду на те, що апеляційним судом не встановлено порушення трудових прав позивача. Статтею 81 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Відповідно до ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Таким чином, установивши, що у відповідача дійсно мали місце зміни в організації виробництва та праці (скорочення штату чисельності працівників), ОСОБА_1 не відноситься до осіб, як мають переважне право на залишення на роботі у розумінні вимог статті 42 КЗпП України, був повідомлений про наступне вивільнення за 2 місяці та відмовився від переводу на вакантну посаду лікаря в регіональній військово-лікарській комісії, колегія суддів доходить висновку, що звільнення позивача за пунктом 1 статті 40 КЗпП України з посади відповідачем було проведено правомірно, з дотриманням вимог діючого законодавства. З огляду на викладене, колегія уважає, що суд першої інстанції залишив поза увагою той факт, що при зміні в організації виробництва та праці в Центральній військово-виборчій комісії Збройних Сил України відбулось скорочення штату працівників, при цьому позивач не надав згоду на переведення на іншу запропоновану йому посаду, що є підставою для звільнення останнього відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, у зв`язку з чим дійшов незаконного та необґрунтованого рішення про задоволення позову частково. Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення. Наведені порушення норм процесуального права, невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, є підставою для скасування оскаржуваного рішення суду та ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні позову згідно з ч. 1 ст. 376 ЦПК України. На основі повно та всебічно з`ясованих обставин, на які посилаються сторони, як на підставу своїх вимог та заперечень, підтверджених доказами, перевірених у судовому засіданні, оцінивши їх належність, допустимість, а також достатність, взаємозв`язок у їх сукупності, встановивши правовідносини, які випливають із встановлених обставин та правові норми, які підлягають застосуванню до цих правовідносин, колегія суддів доходить висновку про задоволення апеляційної скарги Центральної військово-лікарської комісії Збройних Сил України, часткове задоволення апеляційної скарги позивача та скасування рішення суду першої інстанції з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позову. Відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної або касаційної інстанції не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат. За змістом частини першої вказаної статті судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Отже, з ОСОБА_1 на користь Центральної військово-лікарської комісії Збройних Сил України підлягає стягненню судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 1 261,20 грн. Керуючись статтями 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, Київський апеляційний суд, - П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу відповідача начальника комісії - голови військово-лікарської комісії Центральної військово-лікарської комісії Збройних Сил України Анатолія ІІІимка - задовольнити. Апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 - задовольнити частково. Рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22 березня 2021 року - скасувати. У задоволенні позову ОСОБА_1 до Центральної військово- лікарської комісії Збройних Сил України, Міністерства оборони України про визнання незаконним наказу, поновлення па роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та моральної шкоди - відмовити. Стягнути з ОСОБА_1 на користь Центральної військово-лікарської комісій Збройних Сил України судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 1 261,20 грн. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Повне судове рішення складено «03» листопада 2021 року. Головуючий В.А. Кравець Судді О.В. Желепа О.Ф. Мазурик