Постанова П'ятий апеляційний адміністративний суд № 400/4172/20

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ___________________________________________________________________________________ П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 02 листопада 2021 р.м.ОдесаСправа № 400/4172/20 Головуючий в 1 інстанції: Лебедєва Г. В. Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого судді Вербицької Н.В., суддів Джабурії О.В., Кравця О.О., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 31 травня 2021 року по справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 03.08.2020 року № 00004563201, В С Т А Н О В И Л А: 28 вересня 2020 року фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернулася до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Головного управління ДПС в Миколаївській області, в якій просила визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 03.08.2020 № 00004563201, якім їй нараховано штрафні санкції за порушення законодавства у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв та тютюнових виробів. В обґрунтування позовних вимог ФОП ОСОБА_1 вказує, що висновки відповідача про здійснення позивачем продажу алкогольних напоїв у невизначеному для цього місці є надуманими та такими, що не відповідають дійсності. Продаж алкогольного напою здійснено саме у місці торгівлі, яке зазначено у виданій їй ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями. Акт про результати перевірки не підтверджує, що продаж пляшки пива відбувся за іншою адресою. Крім того, за відсутності зазначення а акті перевірки конкретного місця зберігання тютюну для куріння кальяну та не спростування факту, що тютюн був виявлений в сміттєвому відрі в складському приміщенні, факт саме зберігання позивачем тютюнових виробів без марок акцизного податку - не підтверджується встановленими під час перевірки обставинами. Відповідач заперечував проти задоволення позову, зазначаючи, що за результатами фактичної перевірки та у зв`язку із встановленням порушення фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 вимог ст. 11 та ст. 15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19.12.1995 року № 481/95-ВР, прийнято оскаржуване рішення. Вказав, що порушення полягло у здійсненні продажу суб`єктом господарювання пляшки пива "Tuborg" у не визначеному для цього місці. Крім того, встановлено факт зберігання табаку для куріння кальяну Serbetli в кількості 9 пачок, без марок акцизного податку. Зважаючи на вищевикладене, відповідач просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 31 травня 2021 року фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 відмовлено в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Не погодившись з прийнятим судовим рішенням, позивач подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповне з`ясування судом обставин справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просила рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове про задоволення позовних вимог в повному обсязі. Зокрема, апелянт вказує на помилковість висновків суду, які покладено в основу відмови в задоволенні позовних вимог. Позивач на час проведення перевірки мала ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями за адресою: Миколаївська область, Березанський район, с. Коблево, вул.. Автомобілістів, 1, бар у ГК «Альянс», 78,45 кв.м і саме за цією адресою здійснювалася її перевірка. З акту про результати перевірки не вбачається, що продаж пляшки пива був здійснений позивачем за іншою адресою ніж та, що вказана у ліцензії. Апелянт стверджує, що літній майданчик, який розташований поряд з баром знаходиться в межах адреси, яка визначена як місце торгівлі. Крім того, судом не враховано, що пачки тютюну при перевірці виявлено не за місцем здійснення торгівлі позивачем. Відповідачем не враховано пояснення позивача щодо того, що виявлений тютюн не може вважатися товаром (тютюновим виробом), оскільки він був непридатний до використання та знаходився в сміттєвому відрі у складському приміщенні бару. Дане приміщення не є об`єктом оренди позивачем, про що свідчить наявний в матеріалах справи договір. Також, в акті перевірки не зазначено місце знаходження тютюну, тобто воно не є конкретизоване, зокрема, не вказано чи знаходився він на вітрині, на барній стійці, в шухлядах тощо. Відповідач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, у зв`язку із необґрунтованістю доводів апелянта. Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, враховуючи наступне. 17.07.2020 посадовими особами Головного управління ДПС у Миколаївській області на підставі наказу від 13.07.2020 № 972 та направлень на проведення фактичної перевірки від 13.07.2020, з метою контролю за дотриманням ФОП ОСОБА_1 вимог законодавства в частині виробництва, обліку, обігу, зберігання та транспортування підакцизних товарів проведено фактичну перевірку господарської одиниці позивача - бару, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 . За результатами перевірки складено акт від 14.07.2020 №80/14-29-32-01/ НОМЕР_1 , в якому встановлено: факт зберігання тютюну для куріння кальяну Serbetli в кількості 9 пачок (в асортименті), без марок акцизного податку, чим порушено вимоги ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і торгівлі спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» №481/95-ВР; факт реалізації пляшки пива "Tuborg" світле 0,5 л. 4,6% об. по ціні 22 грн. в невизначеному для цього місці торгівлі, а саме реалізація зазначеного товару здійснювалася з холодильника, який розміщеного на літньому майданчику поряд з баром, чим порушено вимоги ст. 15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і торгівлі спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» №481/95-ВР. 03.08.2020 на підставі акту перевірки від 14.07.2020 №80/14-29-32-01/ НОМЕР_1 Головним управлінням ДПС у Миколаївській області прийнято податкове повідомлення - рішення за № 00004563201, яким за порушення законодавства у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв та тютюнових виробів до позивача застосовано фінансові санкції у розмірі 23 800, 00 грн. Не погоджуючись із вищезазначеним податковим повідомленням-рішенням, позивач звернулася до суду з даним адміністративним позовом. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що право суб`єкта господарювання на здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями у конкретно визначеному місці торгівлі закон ставить у залежність від наявності у нього ліцензії, в якій має бути прямо зазначено адресу такого місця торгівлі. Відповідачем належними та допустимими доказами доведено порушення позивачем вимог ст. 15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів». Матеріали справи не містять, а позивачем не надано доказів на підтвердження того, що літній майданчик, прилеглий до бару за адресою АДРЕСА_1 , належить або використовується позивачем. Крім того, з пояснень, наданих позивачем контролюючому органу вбачається, що ФОП ОСОБА_1 не заперечується факт продажу пляшки пива "Tuborg" світле 0,5 л. 4,6% об. по ціні 22 грн. з холодильника, який розміщеного на літньому майданчику поряд з баром. Факт зберігання тютюнових виробів без марок акцизного податку підтверджений актом перевірки, письмовими поясненнями ФОП ОСОБА_1 та фотофіксацією. Судова колегія не погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на таке. Відповідно до п.75.1 ст.75 Податкового кодексу України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки. Підпунктом 75.1.3 п.75.1 ст.75 ПК України визначено, що фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами). Відповідно до пп.80.2.5 п.80.2 ст.80 ПК України встановлено, що фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав, у тому числі, у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального. Отже, норма цього підпункту дозволяє проведення фактичної перевірки, у тому числі на виконання функцій контролюючого органу, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, які в силу приписів статті 16 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» покладені на відповідача. Як зазначено вище, актом перевірки від 14.07.2020 №80/14-29-32-01/ НОМЕР_1 встановлено: факт реалізації пляшки пива "Tuborg" світле 0,5 л. 4,6% об. по ціні 22 грн в невизначеному для цього місці торгівлі, а саме реалізація зазначеного товару здійснювалася з холодильника, який розміщеного на літньому майданчику поряд з баром, чим порушено вимоги ст. 15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і торгівлі спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» №481/95-ВР; факт зберігання тютюну для куріння кальяну Serbetli в кількості 9 пачок (в асортименті) без марок акцизного податку, чим порушено вимоги ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і торгівлі спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» №481/95-ВР. Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» є спеціальним законом для суб`єктів господарювання, які провадять господарську діяльність, зокрема, у сфері оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами. Щодо порушення пов`язаного з фактом реалізації позивачем пляшки пива у невизначеному для цього місці торгівлі судова колегія зазначає таке. У відповідності до ст. 15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» забороняється продаж пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових та тютюнових виробів у невизначених для цього місцях торгівлі. Статтею 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» визначено, що роздрібна торгівля алкогольними напоями або тютюновими виробами може здійснюватися суб`єктами підприємницької діяльності всіх форм власності, в тому числі її виробниками, за наявності у них ліцензій. Відповідно до абз. 5 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» ліцензія - це запис у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань про рішення органу ліцензування щодо наявності у суб`єкта господарювання права на провадження визначеного ним виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню. Згідно ч. 20 ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю. Статтею 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» визначено, що роздрібна торгівля - це діяльність по продажу товарів, безпосередньо громадянами та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання громадського харчування. Місце торгівлі - це місце реалізації товарів, у тому числі на розлив, в одному торговому приміщенні (будівлі) за місцем його фактичного розташування, для тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пива - без обмеження площі, для алкогольних напоїв, крім пива, - торговельною площею не менше 20 кв. метрів, обладнане реєстраторами розрахункових операцій та/або програмними реєстраторами розрахункових операцій (незалежно від їх кількості) або де є книги обліку розрахункових операцій (незалежно від їх кількості), в яких фіксується виручка від продажу алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, незалежно від того, чи оформляється через них продаж інших товарів. Судова колегія погоджується з правовими висновками суду першої інстанції, що право суб`єкта господарювання на здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями у конкретно визначеному місці торгівлі закон ставить у залежність від наявності у нього ліцензії, в якій має бути прямо зазначено адресу такого місця торгівлі. Частиною 2 ст. 17 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» встановлено, що до суб`єктів господарювання (у тому числі іноземних суб`єктів господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі порушення вимог статті 15-3 цього Закону - 6800 гривень. Матеріали справи підтверджують, що позивач здійснює свою підприємницьку діяльність за адресою: АДРЕСА_1 , в приміщенні, орендованому на підставі договору оренди від 10.06.2020 №10/05 (а.с.13). Відповідно до ліцензії №14120308202001482 від 22.06.2020 на роздрібну торгівлю алкогольними напоями, місце здійснення діяльності позивача: Миколаївська область, Березанський район, с. Коблеве, вул. Автомобілістів, 1 (бар у ГК Альянс) (а.с. 17). Додатком до ліцензії №14120308202001482 підтверджено наявність у ФОП ОСОБА_1 електронно-касового апарату за вищевказаною адресою місця торгівлі (а.с. 18). З наданої відповідачем фотофіксації вбачається, що вказаний холодильник розміщений впритул до бару розташованого за адресою АДРЕСА_1 (а.с.53). Судова колегія погоджується з доводами апелянта, що реалізуючи пляшку пива "Tuborg" світле 0,5 л. 4,6% об. з холодильника, якій розташований на літньому майданчику поряд з баром ГК «Альянс», позивач не здійснювала роздрібної торгівлі алкогольними напоями в іншому місці, ніж зазначено у ліцензії, оскільки літній майданчик або тераса біля бару ГК «Альянс» не має іншої адреси, ніж вул. Автомобілістів, 1 с.Коблеве. Враховуючи викладене, судова колегія приходить до висновку про відсутність доказів торгівлі позивачем у місці, що не зазначено у ліцензії. Як наслідок, відсутні обставини порушення позивачем вимог ст.15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і торгівлі спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» №481/95-ВР. Щодо зберігання позивачем тютюну для куріння кальяну Serbetli в кількості 9 пачок (в асортименті) без марок акцизного податку судова колегія зазначає таке. Згідно абз. 3 ч. 4 ст. 11 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством. Частиною 2 ст. 17 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» встановлено, що до суб`єктів господарювання (у тому числі іноземних суб`єктів господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень. Із змісту акту проведеної фактичної перевірки вбачається, що посадовими особами податкового органу встановлено факт зберігання тютюну для куріння кальяну Serbetli в кількості 9 пачок (в асортименті) без марок акцизного податку встановленого зразка. Вірними є доводи апелянта, що перевіряючими в акті не зазначено конкретне місце, в якому знаходилися пачки з тютюном. Апелянт наполягає, що тютюн знаходився в складському приміщенні бару в сміттєвому відрі та по суті не був товаром через факт зіпсування. Фотофіксація до акту перевірки підтверджує знаходження пачок тютюну у сміттєвому місці (а.с.54). Оцінюючи викладене у сукупності, судова колегія вважає непідтвердженими обставини зберігання позивачем безакцизного тютюну. Отже, висновки суду першої інстанції про доведеність факту зберігання тютюну у приміщенні бару, який знаходиться у користуванні позивача, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , судова колегія вважає помилковими. За таких умов в ході проведеної перевірки відповідачем належним чином не підтверджено, що позивачем допущено порушення ст. 11, 15-3, Закону України «Про державне регулювання виробництва і торгівлі спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» №481/95-ВР, а тому підстав для застосування до ФОП ОСОБА_1 фінансових санкцій згідно ст. 17 вказаного Закону немає, що свідчить про протиправність спірного податкового повідомлення-рішення та наявність підстав для його скасування. Відповідно до п. 3 ч.1 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи. З урахуванням правових висновків суду апеляційної інстанції, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, з прийняттям постанови про задоволення позовних вимог фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 . Відповідно до ч.1,6 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат. Матеріали справи підтверджують факт сплати позивачем судового збору: за подачу позовної заяви в розмірі 840,80 грн, що підтверджується квитанцією 0.0.1851436626.1 від 28.09.2020; апеляційної скарги розмірі 840,80, що підтверджується квитанцією 0.0.2223628302.1 від 09.08.2021 та випискою про зарахування судового збору до спеціального фонду державного бюджету України. При цьому, ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17.08.2021 відстрочено фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 сплату судового збору у розмірі 420,40 грн за подання апеляційної скарги на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 31 травня 2021 року до закінчення розгляду апеляційної скарги П`ятим апеляційним адміністративним судом. Відповідно до ч.4 ст. 15 Закону України «Про виконавче провадження» за рішеннями про стягнення судового збору, про накладення штрафу (як засобу процесуального примусу) стягувачем є Державна судова адміністрація України. Враховуючи факт задоволення поданої ФОП ОСОБА_1 апеляційної скарги, а також положення ч.1 ст. 139 КАС України, з метою виключення необхідності стягнення з позивача на користь ДСА України та одночасного стягнення з Головного управління ДПС в Миколаївській області (код ЄДРПОУ ВП 44104027) на користь позивача однієї і тієї ж суми коштів за сплату судового збору до суду апеляційної інстанції, судова колегія вирішила за можливе відстрочений апелянту судовий збір у розмірі 420,40 грн (чотириста двадцять) грн (сорок) коп стягнути з Головного управління ДПС в Миколаївській області (код ЄДРПОУ ВП 44104027). З урахуванням зазначеного, відшкодуванню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС в Миколаївській області (код ЄДРПОУ ВП 44104027) підлягають судові витрати в розмірі 1681,60 грн. Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 317, 320, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів, П О С Т А Н О В И Л А : Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - задовольнити. Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 31 травня 2021 року скасувати. Прийняти постанову, якою позовні вимоги фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задовольнити. Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 03 серпня 2020 року № 00004563201. Стягнути на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 ) судові витрати в розмірі 1681 (одна тисяча шістсот вісімдесят одну) грн 60 (шістдесят) коп за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС в Миколаївській області (код ЄДРПОУ ВП 44104027) шляхом безспірного списання з рахунків органами, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів. Стягнути з Головного управління ДПС в Миколаївській області (код ЄДРПОУ ВП 44104027) на користь Державної судової адміністрації України (отримувач коштів: отримувач коштів - ГУК у м. Києві /м. Київ/ 22030106, код отримувача (код за ЄДРПОУ) - 37993783, банк отримувача - Казначейство України (ЕАП), рахунок отримувача - UA9089 9998 03131 1125 60000 26001, код класифікації доходів бюджету - 22030106) судові витрати у розмірі 420,40 грн (чотириста двадцять) грн (сорок) коп. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення. Головуючий: Н.В.Вербицька Суддя: О.В.Джабурія Суддя: О.О.Кравець