Постанова П'ятий апеляційний адміністративний суд № 420/1372/21

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ___________________________________________________________________________________ П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 13 жовтня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/1372/21 Головуючий в 1 інстанції: Бутенко А.В. Місце та час укладення судового рішення «--:--», м. Одеса Повний текст судового рішення складений 12.05.2021р. П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді Крусяна А.В., суддів Градовського Ю.М., Яковлєва О.В., за участю секретаря судового засідання Смирнової М.В., позивача ОСОБА_1 , представника відповідача Клюкіна К.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 травня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - ВСТАНОВИВ: 27.01.2021р. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу від 23.12.2020р. №3038к про звільнення його з посади прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про Прокуратуру» з 30.12.2020р.; поновлення його на аналогічній посаді в Одеській обласній прокуратурі; стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу. В обґрунтування позову зазначено, що виконувач обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури при звільненні позивача з органів прокуратури діяв всупереч вимог п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», ч.2 ст.19 Конституції України, з порушенням установленого законом порядку. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 12.05.2021р. позов задоволений з підстав того, що відповідачем не надано до суду доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, а тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини1 ст.51 Закону №1697 є безпідставним. Відповідачем не підтверджено належними та достовірними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів Ізмаїльської місцевої прокуратури на день звільнення позивача. При цьому, позивач не міг бути звільнений без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації, скорочення штатів прокуратури. Не погоджуючись з ухваленим у справі судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилається на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи та порушення норм матеріального, процесуального права, просить скасувати рішення суду та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог. Апелянт посилається на неправильне тлумачення судом першої інстанції підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню. Судом першої інстанції встановлено, що з 19.01.2017р. ОСОБА_1 працював на посаді прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Миколаївської області. /т.1 а.с.25-27/ 25.09.2020р. набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», відповідно до якого розпочато реформу прокуратури, та всі прокурори попереджені про майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Вказаним Законом запроваджено процедуру атестації, як передумову переведення на посаду прокурорів у обласні прокуратури. Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019р. №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, якій включає три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. В подальшому, позивачем подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в місцевій прокуратурі та про намір пройти атестацію. Під час іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 надав правильні відповіді на 66 питань зі 100, та отримав 66 балів. Рішенням Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020р. №53 встановлено неуспішне проходження прокурором Ізмальської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, оскільки він набрав 66 бал, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, він не допускається до наступних етапів проходження атестації. /а.с.14/ Наказом Одеської обласної прокуратури від 23.12.2020р. №3038к, керуючись ст.11 Закону України «Про прокуратуру» п.3, пп.2 п.19 р.2 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та на підставі рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020р. №53, звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Ізмаїльйської місцевої прокуратури Одеської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020р. /а.с.11/ Не погоджуючись з наказом про звільнення, позивач звернувся до суду з даним позовом. Перевіривши матеріали справи судова колегія не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо обґрунтованості позовних вимог виходячи з наступного. Приписами ч.2 ст.19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. У відповідності до ст.222 Кодексу законів про працю України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством. Положеннями п.14 ст.92 та ст.131-1 Конституції України передбачено, що організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом. Отже, аналізуючи вказані норми, судова колегія зазначає, що порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, у той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Правові засади організації та діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14.10.2014р. (надалі - Закон України №1697-VII). 19.09.2019р. Верховна Рада України ухвалила Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (надалі - Закон України №113-IX), п.21 якого внесла зміни до Закону України №1697 (набрав чинності 25.09.2019р.). Пунктом 6 розділу II Закону №113-IX встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідно до п.7 розділу II Закону України №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Згідно з п.10 розділу ІІ Закону України №113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Приписами п.9 розділу II Закону України №113-IX визначено, що Порядок проходження прокурорами атестації затверджується Генеральним прокурором. На виконання вимог Закону України №113-IX, наказом Генерального прокурора від 03.10.2019р. №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі - Порядок №221). У відповідності до Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку. Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора. За правилами п.6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Аналізуючи вищенаведене, атестація є спеціальною процедурою, що має на меті визначення здатності прокурора здійснювати повноваження в органах прокуратури України за визначеними законом критеріями. Колегія суддів вважає, що оскільки позивач призначений на посаду прокурора до набрання чинності Законом України №113-IX, то єдиною умовою для переведення його на посаду прокурора в обласну прокуратуру є успішне проходження атестації. Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019р. №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, яким визначено, що Комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур. Тобто, саме до повноважень Кадрової комісії відносяться питання організації та проведення атестації прокурорів. Законом України №113-IX встановлено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Відповідно до п.4 Порядку №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. Пунктом 7 розділу І Порядку №221 передбачено єдину можливу підставу для призначення комісією нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора. Натомість належних доказів зауважень з боку позивача під час іспиту щодо технічних збоїв в системі та/або роботи програмно-апаратного комплексу матеріали справи не містять. У відповідності до п.12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019р. №233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Пунктом 6 розділу III Порядку №233 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішенням Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020р. №53 встановлено неуспішне проходження прокурором Ізмальської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, оскільки він набрав 66 бал, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, він не допускається до наступних етапів проходження атестації. /а.с.14/ При цьому, частиною 2 ст.9 КАС України визначено, що суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Отже, суд не може надавати оцінки рішенню Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020р. №53, яке не є предметом розгляду даної справи. Так, оскаржуваним наказом Одеської обласної прокуратури від 23.12.2020р. №3038к, керуючись ст.11 Закону України «Про прокуратуру» п.3, пп.2 п.19 р.2 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та на підставі рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020р. №53, звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Ізмаїльйської місцевої прокуратури Одеської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020р. /а.с.11/ В обґрунтування позовних вимог у частині скасування вказаного наказу позивач посилається на відсутність юридичних фактів ліквідації, реорганізації чи скорочення кількості прокурорів органів прокуратури Одеської області як необхідної умови для звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України №1697-VІІ. Колегія суддів не погоджується з зазначеними доводами позивача, оскільки у цьому випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури. Проведення атестації та звільнення з підстав, передбачених п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» є прямою вимогою Закону у цьому випадку. Посилання на Кодекс законів про працю України та Закон України «Про професійний розвиток працівників», а також на звичайний порядок звільнення у разі ліквідації, реорганізації та скорочення штатів не є доречним, оскільки, у цьому випадку, сам законодавець передбачив не звичайну процедуру звільнення, саме з метою проведення реформи прокуратури. Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» у цьому випадку є спеціальним, а також таким, що прийнятий пізніше, а тому підлягає застосуванню саме він. Крім того, зазначений Закон не визнаний Конституційним Судом України неконституційним, є чинним, а тому у адміністративного суду не має підстав його не враховувати. Пункт 19 р. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ не передбачає в якості умови для звільнення прокурора саме наявність факту ліквідації, реорганізації або скорочення посад прокурорів. 23.11.2020р. Другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 , а тому після його надходження до прокуратури правомірно вирішено питання про звільнення позивача. Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що Одеська обласна прокуратура під час прийняття оскаржуваного наказу про звільнення позивача з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про Прокуратуру» діяла відповідно до законодавства, а тому він є правомірним. Оскільки, звільнення позивача є правомірним не підлягають задоволенню і похідні позовні вимоги про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 21.09.2021р. у справах №160/6204/20; 200/5038/20. З огляду на викладене, суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи та ухвалив судове рішення з порушенням норм матеріального права, тому в порядку ст.317 КАС України рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню. Керуючись ст.ст.315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, -

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу Одеської обласної прокуратури задовольнити, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 травня 2021 року скасувати. Ухвалити у справі постанову, якою відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Повний текст судового рішення складений 27.10.2021р. Головуючий суддя Крусян А.В. Судді Градовський Ю.М. Яковлєв О.В.