Постанова 4813 № 947/18519/21

Номер провадження: 33/813/1274/21 Номер справи місцевого суду: 947/18519/21 Головуючий у першій інстанції Іванчук В.М. Доповідач Артеменко І. А. ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 11.10.2021 року м. Одеса Суддя Одеського апеляційного суду Артеменко І.А., за участю: секретаря судового засідання Узун Н.Д., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 Сівакової Ольги Андріївни на постанову Київського районного суду м. Одеси від 10 серпня 2021 року в адміністративній справі про притягнення ОСОБА_1 и до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП, ВСТАНОВИВ: Постановою Київського районного суду м. Одеси від 10 серпня 2021 року визнано ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 130 КУпАП, та накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) грн з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік; стягнуто в дохід держави судовий збір в сумі 454 (чотириста п`ятдесят чотири) гривні. Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 12 травня 2021 року серії ДПР №008046 12.05.2021 року о 04:30 год., в м. Одеса по вул. Фонтанська дорога, біля будинку № 77, водій ОСОБА_1 (далі особа, що притягується до адміністративної відповідальності), керувала автомобілем марки «BMW», номерний знак НОМЕР_1 , у стані алкогольного сп`яніння, що підтверджується актом огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів марки «DRAGER», відповідно до якого у останньої виявлено 0,44 проміле алкоголю. (а. с. 2). Не погоджуючись із вказаною постановою, 30 серпня 2021 року представник ОСОБА_1 Сівакова О.А. подала апеляційну скаргу, в якій просить суд поновити строк на апеляційне оскарження та скасувати постанову Київського районного суду м. Одеси від 10 серпня 2021 року та закрити провадження у справі за відсутністю складу правопорушення. В обґрунтування причин пропуску строку на апеляційне оскарження представник зазначає, що текст оскаржуваної постанови представник апелянта отримала лише 18 серпня 2021 року. В обґрунтування своїх вимог про скасування постанови зазначає, що: - у постанові допущені помилки, а саме не правильно вказано прізвище особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, та зміст проміле алкоголю у крові згідно протоколу; - судове засідання у суді першої інстанції велось без аудиофіксації; - суддя не вислухав позиції особи, яка притягалась до адміністративної відповідальності та її захисника, вів себе не коректно; - ОСОБА_1 за призначенням лікаря на час складання протоколу, вживала препарат не сумісний з алкоголем; - поліцейськими не було запропоновано ОСОБА_1 пройти огляд на стан сп`яніння у закладі охорони здоров`я, не зважаючи на те, що водій не була згодна з результатами, про що свідчить відсутність її підпису у протоколі; - те, що продути «Драгер» у ОСОБА_1 вийшло лише з п`ятої спроби, дає підстави для сумніву у якості та справності використовуваного приладу; - алкотестер «Drager 0433» був несправний, окрім того взагалі не підлягав використанню з огляду на відсутність дозволу МОЗ на його використання; - огляд на стан сп`яніння було проведено у відсутності свідків; - на відео, наявному у матеріалах справи, не зафіксовано позитивного результату приладу «Драгер»; - працівниками поліцій не було надано ОСОБА_1 сертифікату відповідності та свідоцтва про повірку робочого засобу вимірювальної техніки. Судом апеляційної інстанції, з метою встановлення права на справедливий суд, забезпечення завдання КУпАПу щодо охорони прав і свобод громадян, дотримання принципу здійснення провадження в справах про адміністративні правопорушення на основі суворого додержання законності, досліджено матеріали справи, з яких апеляційний суд вважає необхідним задовольнити клопотання представника ОСОБА_1 Сівакової О.А., поновити строк на апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції, апеляційну скаргу залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції залишити без змін. Відповідно до ст. 294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено. Згідно положень ч. 1 ст. 268 КУпАП визначено права особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, зокрема, право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання, при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. Відповідно до положень ч. 1 ст. 285 КУпАП копія постанови протягом трьох днів вручається або висилається особі, щодо якої її винесено. Оскільки матеріали справи не містять доказів отримання апелянтом оскаржуваної постанови раніше ніж, як зазначено у апеляційній скарзі, 18 серпня 2021 року апеляційний суд вважає, що строк на апеляційне оскарження підлягає поновленню для забезпечення права особи на доступ до правосуддя. Разом з тим, апеляційний суд не в змозі погодитись із доводами апелянта щодо відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, з огляду на наступні обставини. Відповідно до положень ч. ч. 1 та 2 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Згідно з положеннями ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами. Стаття 252 КУпАП передбачає, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю. Аналіз матеріалів провадження свідчить про те, що провина ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП України, за кваліфікуючими ознаками: керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння повністю доведена та підтверджується наступними доказами: - протоколом про адміністративне правопорушення від 12 травня 2021 року серії ДПР №008046, відповідно до якого 12.05.2021 року о 04:30 год., в м. Одеса по вул. Фонтанська дорога, біля будинку № 77, водій ОСОБА_1 (далі особа, що притягується до адміністративної відповідальності), керувала автомобілем марки «BMW», номерний знак НОМЕР_1 у стані алкогольного сп`яніння, що підтверджується актом огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів марки «DRAGER» відповідно до якого у останньої виявлено 0,44 проміле алкоголю; -висновком тесту приладу «Drager Alcotest 7510», згідно до якого ОСОБА_1 знаходилась у стані алкогольного сп`яніння 0,44 проміле ; -актом огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів, згідно до якого ОСОБА_1 знаходилась у стані алкогольного сп`яніння - 0,44, даний акт містить підпис ОСОБА_1 в графі «з результатами згоден»; (а.с.3); -відеозаписом, долученим до матеріалів адміністративної справи, з якого вбачається, що 12.05.2021 року о 04:30 год., в м. Одеса по вул. Фонтанська дорога, біля будинку № 77 працівниками поліції було зупинено автомобіль марки «BMW», номерний знак НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_1 . Після зупинки працівниками поліції було виявлено, що ОСОБА_1 має ознаки алкогольного сп`яніння (порушення координації рухів, порушення мови, поведінка, що не відповідає обстановці), з огляду на що їй було запропоновано пройти огляд на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу за допомогою газоаналізатора Alcotest 7510, з чим водій погодилась. Протягом бесіди із поліцейськими водій у розмові із своїм чоловіком зазначила, що не має сенсу уникати огляду на місці зупинки, адже вона пила шампанське. ОСОБА_1 вчинила п`ять спроб продуття приладу, чотири з яких явно лише робила вигляд, втім не видихала необхідний об`єм повітря, у супереч інструкції поліцейських, за результатами п`ятої спроби акотестер показав 0,44 проміле вмісту алкоголю у крові (а. с. 6). Зібрані у справі докази є достатніми та сумніви у їх достовірності відсутні. Щодо посилань апелянта на те, що судове засідання у суді першої інстанції велось без аудиофіксації, апеляційний суд звертає увагу на те, що КУпАП не містить вимог щодо обов`язкового фіксування судового засідання технічними засобами. Доводи ж представника ОСОБА_1 Сівакової О.А. про те, що суддя суду першої інстанції не вислухав позиції особи, яка притягалась до адміністративної відповідальності, та її захисника, вів себе не коректно апеляційний суд до уваги не приймає, як такі що жодними доказами не підтверджені. Окрім того, апеляційний суд звертає увагу, що відповідно до мотивувальної частини оскаржуваної постанови, суд першої інстанції ознайомився та прийняв до уваги доводи, викладені представником ОСОБА_1 Сіваковою О.А. у письмових запереченнях, окрім того вислухав у судовому засіданні ОСОБА_1 яка підтримала думку свого захисника. Не приймає апеляційний суд до уваги і посилання захисника на те, що ОСОБА_1 за призначенням лікаря на час складання протоколу вживала препарат не сумісний з алкоголем, оскільки заборона лікаря жодним чином не гарантує дотримання особою медичних приписів та не гарантує утримання її від алкоголю. Окрім того, з наявного у матеріалах справи відеозапису нагрудних камер поліцейських вбачається, що водій сама підтвердила факт вживання нею алкоголю, а саме шампанського. Щодо посилань захисника у апеляційній скарзі на те, що поліцейськими не було запропоновано ОСОБА_1 пройти огляд на стан сп`яніння у закладі охорони здоров`я, не зважаючи на те, що водій не була згодна з результатами, про що свідчить відсутність її підпису у протоколі, апеляційний суд зазначає, що відповідні доводи спростовуються наявними у справі доказами, а саме протоколом про адміністративне правопорушення та відеозаписом нагрудних камер поліцейських. Так, з відеозапису нагрудних камер поліцейських вбачається, що водію було роз`яснено її право пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння як на місці зупинки, так і у закладі охорони здоров`я, у тому числі і у випадку незгоди із результатами огляду на місці зупинки. Однак, бажання проходити огляд у медичному закладі водій не виявила. Відеозаписом нагрудних камер поліцейських спростовуються також посилання представника ОСОБА_1 Сівакової О.А. на те, що продути «Драгер» у ОСОБА_1 вийшло лише з п`ятої спроби дає підстави для сумніву у якості та справності використовуваного приладу та те, що на відео, наявному у матеріалах справи, не зафіксовано позитивного результату приладу «Драгер», оскільки з відповідного відеозапису видно, що водій лише робить вигляд вчинення спроб продуття, втім не видихала необхідний об`єм повітря, а після того, як «Drager Alcotest 7510» показав вміст алкоголю у водія у розмірі 0,44 проміле, з чим ОСОБА_1 було ознайомлено, остання не висловила жодних заперечень із такими результатами. Щодо посилань захисника апелянта на те, що алкотестер «Drager 0433» був несправний, окрім того взагалі не підлягав використанню з огляду на відсутність дозволу МОЗ на його використання, апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до висновку тесту приладу «Drager Alcotest 7510» від 12.05.2021 року огляд на стан сп`яніння проводився за допомогою приладу «Drager Alcotest 7510», а не приладу «Drager Alcotest 0433». Щодо можливості використання приладу «Drager Alcotest 7510» апеляційний суд зазначає наступне. Перелік спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ України та Держспоживстандартом для проведення огляду водіїв транспортних засобів на стан сп`яніння міститься в Державному реєстрі затверджених типів засобів вимірювальної техніки. Газоаналізатор Drager Safety AG and Co.KgaA (Germany), до яких належить і Drager Alcotest 7510, включені до вказаного переліку. Законом України «Про метрологію та метрологічну діяльність», який набрав чинності 01.01.2016 року, засоби вимірювальної техніки, які застосовуються у сфері законодавчо регульованої метрології, є законодавчо регульованими засобами вимірювальної техніки. До таких засобів вимірювальної техніки відносяться і вимірювачі вмісту алкоголю в крові та повітрі, що видихається. Пунктом 1 ст.17 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» встановлено, що законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, підлягають періодичній повірці та повірці після ремонту. Законом України «Про метрологію та метрологічну діяльність» не встановлено вимог до законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що вже перебувають в експлуатації, пов`язаних з наявністю чинних сертифікатів відповідності засобів вимірювальної техніки затвердженому типу, які видавалися Міністерством економічного розвитку і торгівлі України до 01.01.2016 року. Відповідно до загально доступної інформації, що міститься на офіційному сайті Держлік служби України (https://www.dls.gov.ua) зазначено, що технічним регламентом щодо медичних виробів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 02.10.2013 №753 (далі Технічний регламент), встановлені вимоги, які поширюються на медичні вироби та допоміжні засоби до них, а також встановлюють умови введення їх в обіг та/або експлуатацію і проведення процедури оцінки відповідності. Відповідно до наказу МОЗ України від 10.02.2017 №122 «Про затвердження Порядку ведення Реєстру осіб, відповідальних за введення медичних виробів, активних медичних виробів, які імплантують, та медичних виробів для діагностики in vitro в обіг, форми повідомлень, переліку відомостей, які зберігаються в ньому, та режиму доступу до них», Держлікслужба здійснює ведення Реєстру осіб, відповідальних за введення медичних виробів, активних медичних виробів, які імплантують, та медичних виробів для діагностики in vitro в обіг (далі Реєстр осіб). У Реєстрі осіб наявна інформація щодо особи, відповідальної за введення медичних виробів в обіг ТОВ «АТЗТ Компанія «Сатурн Дейта Інтернешенл» на медичні вироби «Газоаналізатори Drager Alсotest», зокрема: Газоаналізатор Drager Alcotest 3000, код за каталогом 83 20 470; Газоаналізатор Drager Alcotest 3820, код за каталогом: 83 24 922; Газоаналізатор Drager Alcotest 5510, код за каталогом:83 22 651; Газоаналізатор Drager Alcotest 5820, код за каталогом:83 24 921; Газоаналізатор Drager Alcotest 6820, код за каталогом: 83 22 660; Газоаналізатор Drager Alcotest 6820 med, код за каталогом:83 26 270; Газоаналізатор Drager Alcotest 7510 OIML (відповідає OIML R 126), код за каталогом:83 19 700; Газоаналізатор Drager Alcotest 7510 (відповідає EN 15964), код за каталогом: 83 19 700; Газоаналізатор Drager Alcotest 9510 (Standard IR+EC), код за каталогом: 83 19

470. Пунктом 41 Технічного регламенту визначено, що орган з оцінки відповідності інформує, зокрема, Держлікслужбу про всі видані, змінені, доповнені, тимчасово припинені, відкликані або відхилені сертифікати відповідності. До Держлікслужби надійшла інформація від органу з оцінки відповідності ДП «Український медичний центр сертифікації» про виданий сертифікат відповідності від 08.06.2018 №UA.TR.039.645 уповноваженому представнику ТОВ «АТЗТ Компанія «Сатурн Дейта Інтернешенл» на медичні вироби «Газоаналізатори Drager Alсotest», зокрема: Газоаналізатор Drager Alcotest 3000, код за каталогом 83 20 470; Газоаналізатор Drager Alcotest 3820, код за каталогом: 83 24 922; Газоаналізатор Drager Alcotest 5510, код за каталогом:83 22 651; Газоаналізатор Drager Alcotest 5820, код за каталогом:83 24 921; Газоаналізатор Drager Alcotest 6820, код за каталогом: 83 22 660; Газоаналізатор Drager Alcotest 6820 med, код за каталогом:83 26 270; Газоаналізатор Drager Alcotest 7510 OIML (відповідає OIML R 126), код за каталогом: 83 19 700; Газоаналізатор Drager Alcotest 7510 (відповідає EN 15964), код за каталогом: 83 19 700; Газоаналізатор Drager Alcotest 9510 (Standard IR+EC), код за каталогом: 83 19 470 виробництва Drager Safety AG & Co. KGaA, Germany. Окрім того, згідно з наказом Державної служби України з лікарських засобів від 29.12.2014 року №1529 «Про державну реєстрацію медичних виробів» Газоаналізатори Drager Alcotest, виробник Drager Safety AG&Co.KGaA, Revalstrasse 1, 23560 Lubeck, - виробник Німеччина, мають свідоцтво про державну реєстрацію №14455, у якого необмежений строк дії. Таким чином, суд приходить до висновку, що газоаналізатори виробництва Drager Safety AG and Co.KgaA (Germany), до яких відноситься і газоаналізатор Drager Alcotest 7510, який використовується патрульною поліцією та вже перебуває в експлуатації, може експлуатуватися за умови своєчасного проведення їх періодичної повірки та повірки після ремонту. Тобто, газоаналізатор «Alcotest 7510» був дозволений для проведення освідування на території України. Таким чином, освідування проведено у відповідності до норм діючого законодавства, уповноваженою особою, в порядку, встановленому законом, а тому доводи апеляційної скарги з даного приводу також є необґрунтованими. Щодо посилань представника апелянта на те, що огляд на стан сп`яніння було проведено у відсутності свідків, апеляційний суд звертає увагу на зміст ч.2 ст.266 КУпАП якою визначено, що огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення. Таким чином, апеляційний суд вважає огляд на стан сп`яніння, проведений щодо ОСОБА_1 на місці зупинки працівниками поліції з використанням технічних засобів, є таким, що відповідає законодавчо встановленим до нього вимогам, з огляду на наявність у справі відеозаписів нагрудної камери поліцейських, у яких зафіксовано процес походження водієм відповідного огляду. Зауваження представника ОСОБА_1 Сівакової О.А. про те, що працівниками поліцій не було надано ОСОБА_1 сертифікату відповідності та свідоцтва про повірку робочого засобу вимірювальної техніки, апеляційний суд до уваги не приймає, виходячи з такого. Дійсно, відповідно до п.5 Розділу ІІ Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції перед проведенням огляду на стан сп`яніння, поліцейський інформує особу, яка підлягає огляду на стан сп`яніння, про порядок застосування спеціального технічного засобу та на її вимогу надає сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки. З відеозапису нагрудної камери поліцейського, у якому зафіксовано обставини зупинки та проходження ОСОБА_1 огляду на стан сп`яніння на місці зупинки, не вбачається виявлення водієм бажання ознайомитись із сертифікатом відповідності та свідоцтвом про повірку робочого засобу вимірювальної техніки, за допомогою якою було проведено відповідний огляд, не зазначено апелянтом про висування відповідної вимоги поліцейським і у апеляційній скарзі. За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про необґрунтованість доводів апеляційної скарги та вважає, що наявними у справі доказами підтверджена винуватість ОСОБА_1 у вчиненому правопорушенні, тобто у керуванні транспортним засобом в стані алкогольного, сп`яніння, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП. Позиція ОСОБА_1 , яку висловив її представник в апеляційній скарзі щодо невідповідності оскаржуваної постанови вимогам законності та обґрунтованості, розцінюється апеляційним судом як спосіб самозахисту та ухилення від відповідальності за вчинене правопорушення. При визначені виду та міри адміністративного стягнення судом були додержані вимоги ст. 33 КУпАП. Так, з постанови суду вбачається, що при визначенні розміру штрафу та строку позбавлення ОСОБА_1 права керування транспортними засобами, судом першої інстанції були враховані характер скоєного правопорушення, особа правопорушника, в зв`язку з чим судом першої інстанції було визначене адміністративне стягнення у виді розміру штрафу та позбавлення права керування транспортними засобами, як єдиного адміністративного стягнення, передбаченого санкцією ст. 130 ч.1 КУпАП. Враховуючи наведені обставини, вважаю, що не вбачається підстав для скасування або змінення постанови суду. У відповідності до п. 1 ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін. Керуючись ст. 294 КУпАП, суддя апеляційного суду

ПОСТАНОВИВ: Клопотання представника ОСОБА_1 Сівакової Ольги Андріївни задовольнити та поновити строк на апеляційне оскарження постанови Київського районного суду м. Одеси від 10 серпня 2021 року. Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 Сівакової Ольги Андріївни залишити без задоволення. Постанову Київського районного суду м. Одеси від 10 серпня 2021 року в адміністративній справі про притягнення ОСОБА_1 и до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП залишити без змін. Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає. Суддя Одеського апеляційного суду І.А. Артеменко