Постанова Другий апеляційний адміністративний суд № 480/4406/20

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 23 вересня 2021 р.Справа № 480/4406/20 Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: Головуючого судді: Чалого І.С., Суддів: Ральченка І.М. , Катунова В.В. , за участю секретаря судового засідання - Ігнатьєвої К.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду в м. Харкові адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області на рішення Сумського окружного адміністративного суду (головуючий суддя І інстанції Прилипчук О.А., м. Суми) від 03.02.2021 (повний текст рішення складено 08.02.2021) по справі №480/4406/20 за позовом Державного підприємства "Дороги Сумщини" до Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "АМК РЕМ-БУД" про визнання протиправним та скасування висновку,- ВСТАНОВИВ: Державне підприємство "Дороги Сумщини" звернулося до суду з позовною заявою до Північно-Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, в якій просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 01.07.2020 про результати моніторингу закупівлі № UА-2020-04-13-001864-а, яка проведена державним підприємством "Дороги Сумщини". В обґрунтування позовних вимог зазначив, що спірний висновок порушує права й інтереси позивача, зокрема, права як замовника послуг, на визначення переможця відповідно до вимог тендерної документації і чинного законодавства України та укладення з ним договору, право на участь у процесі прийняття рішення Управлінням, право на отримання законного та обґрунтованого висновку органу державного фінансового контролю, оскільки замовник був позбавлений можливості скористатися правом надання пояснень з власної ініціативи, враховуючи те, що предметом дослідження в рамках моніторингу були усі етапи закупівлі: 1) планування закупівлі та оприлюднення інформації про її проведення; 2) розкриття тендерних пропозиції, їх розгляд та оцінка; 3) укладання та виконання договору про закупівлю (прийняття рішення про відміну торгів), як замовник, у своїх діях порушень чинного законодавства не вбачає. Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 03.02.2021 позовні вимоги задоволено. Скасовано висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 01.07.2020 про результати моніторингу закупівлі № UА-2020-04-13-001864-а. Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив скасувати оскаржуване рішення прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі. В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає про помилковість висновку суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позову, оскільки не враховано, що позивач повинен був відхилити тендерну пропозицію TOB АМК РЕМ-БУД з підстав на підставі п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі", враховуючи допущення про проведенні закупівлі положень Закону України "Про публічні закупівлі". Позивач надав письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. Представники сторін про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені у встановленому законом порядку. Колегія суддів визнала за можливе розглянути справу з урахуванням положень ч. 4 ст. 229 та ч. 2 ст. 313 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України). Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав. Як встановлено судовим розглядом, ДП Дороги Сумщини (Замовник) через електронну систему закупівель Prozorro 13.04.2020 оприлюднено оголошення за № UA-2020-04-13-001864-a про закупівлю послуг за предметом закупівлі ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О190809/Т-19-13/-Пристайлове-Кам`яне-Боровенька, км 2+200-км 6-400 (код ДК 021:2015 - 45233142-6 - Ремонт доріг) з очікуваною вартістю закупівлі послуги у розмірі 34058000,00 грн. За результатами проведеної процедури закупівель ДП Дороги Сумщини, як замовником, визначено переможця TOB АМК РЕМ-БУД, з яким укладено договір про надання послуг з поточного дрібного ремонту автомобільних доріг загального користування місцевого значення № 3ПС-МД/2610 від 12.06.2020. Згідно з наказом Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 09.06.2020 № 22 прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі № UA-2020-04-13-001864-а з підстави виявлення ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі. 30.06.2020 Управлінням в електронній системі закупівель складено Висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-М-2020-06-09-000025 №100, оголошеної ДП Дороги Сумщини (а.с.61-63), , яким встановлено порушення вимог п. 1, 4 абз. 3, п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі". Позивач, вважаючи неправомірним висновок відповідача, звернувся до суду з даним позовом. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний висновок Управління Держаудитслужби від 30.06.2020 № UA-М-2020-06-09-000025 №100 не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у зв`язку з чим, є протиправним. Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції з наступних підстав. Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII). Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. Згідно ч. 1 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, визначені пунктами 1 - 5 частини другої статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Згідно з ч. 3 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом. Приписами частини 6 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У ході судового розгляду встановлено, що за результатом проведеного моніторингу закупівлі відповідач дійшов висновку щодо порушення позивачем положень Закону України «Про публічні закупівлі», а саме пунктів 1,4 та абз. 3 п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі». Вказане порушення за висновками відповідача полягає у тому, що TOB АМК РЕМ-БУД, як переможець торгів, не надав належного документального підтвердження відсутності підстави, визначеної частиною другою статті 17 Закону України Про публічні закупівлі № 922-VIII (в редакції, що діяла до 19.04.2020, в редакції від 02.04.2020), а саме: надав довідку про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи від 29.05.2020 № 13327, яка не підписана ЕЦП/КЕП відповідного уповноваженого органу, що не відповідає вимогам підпункту 5.4 пункту 5 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації Замовника. Відповідно до підпункту 5.4 пункту 5 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації позивача переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику через електронну систему закупівель, зокрема, документальне підтвердження відсутності підстави, передбаченої частиною другою статті 17 Закону № 922-VIII (в редакції від 02.04.2020), а саме: довідку/лист про наявність/відсутність заборгованості з податків і зборів (обов`язкових платежів), видану (ний) відповідним органом Державної податкової інспекції, що діє на дату подання документу. При цьому, у примітці до підпункту 5.4 пункту 5 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації Позивачем визначено наступне: Всі документи згідно пункту 5.4 цього розділу у відповідності до статті 14 Закону надаються в електронному вигляді шляхом завантаження відповідних файлів в електронній системі закупівель. Інформація завантажується у вигляді сканованих копій, виготовлених з оригіналів/нотаріально завірених копій відповідних документів або у вигляді електронних документів, які підписані ЕЦП/КЕП відповідного уповноваженого органу. Позивач посилався на те, що дане правило не стосується інформації про учасника, яка міститься у відкритих реєстрах, доступ до яких є вільним, про що зазначено в абзаці другому ст.17 Закону України Про публічні закупівлі № 922-VIII (в редакції, що діяла до 19.04.2020), а Замовник, у свою чергу не вимагає документального підтвердження такої інформації (п. 2 ч. 2 ст. 22 цього ж Закону). Пунктом 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 21.10.2015 № 835 Про затвердження Положення про набори даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних, інформація про суб`єктів господарювання, які мають податковий борг, належить до переліку наборів даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних. Як було встановлено судом першої інстанції, що позивач вказував на те, що інформація про наявність податкового боргу у ТОВ АМК РЕМ-БУД була перевірена Замовником через сервіс Дізнайся більше про свого бізнес- партнера, розміщеному на веб-порталі ДПС України, доступ до якого є вільним, а отже, порушення абзацу третього пункту 2 частини 1 статті 30 Закону України Про публічні закупівлі № 922-VIII (в редакції, що діяла до 19.04.2020), зазначеного відповідачем у констатуючій частини Висновку, державним підприємством Дороги Сумщини допущено не було. З матеріалів справи вбачається, що довідка про наявність/відсутність заборгованості з податків і зборів (обов`язкових платежів), видану(ний) відповідним органом Державної податкової інспекції, що діє на дату подання документу TOB АМК РЕМ-БУД була надана, проте не скріплена ЕЦП/КЕП відповідного уповноваженого органу. Однак інформація про суб`єктів господарювання, які мають податковий борг, належить до переліку наборів даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних. Відтак, саме по собі нескріплення поданого документу ЕЦП з огляду на те, що законодавство містить суперечливі норми, не може слугувати окремою, єдиною підставою для скасування оскаржуваного рішення за відсутності доказів, які б спростовували інформацію, що міститься у такому документі. У свою чергу, відповідач не надав доказів, які свідчили б про неправдивість одержаних даних, які містилися у вказаній довідці, щодо наявності/відсутності заборгованості. Також, відповідачем за результатами моніторингу встановлено, що Замовник у додатку 2 до тендерної документації встановив вимогу щодо надання учасниками торгів у складі тендерної пропозиції транспортної схеми за встановленою формою у вигляді таблиці та вказав, що перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування у ній необхідно вказувати із зазначенням довжини відрізку маршруту в км, що проходить по ним (з точністю до 1 км). Однак учасником ТОВ «АМК РЕМ-БУД» у складі тендерної пропозиції надано транспортну схему від 12.05.2020 № 1130 (міститься у складі пропозиції ТОВ «АМК РЕМ-БУД, архівна папка «АБЗ+.rar» » папка «АБЗ» » файл «Транспортна cxeMa.pdf» на веб-сайті Уповноваженого органу з питань закупівель Prozorro), в якій зазначено загальну тривалість транспортування (1 год. 09 хв.), при цьому, в колонці «Перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування» не вказано довжину відрізку маршруту в км, що проходить по ним (з точністю до 1 км), що не відповідає вимогам додатку 2 до тендерної документації Замовника. Так, судом першої інстанції було встановлено та не спростовано у суді апеляційної інстанції, що ТОВ «АМК РЕМ-БУД» було надано транспортну схему від 12.05.2020 № 1130, наявність якої передбачена тендерною документацією. Метою включення до кваліфікаційного критерію «Наявність обладнання та матеріально технічної бази» вимоги щодо надання учасником у складі тендерної пропозиції транспортної схеми, зокрема, є дотримання потенційним надавачем послуг з ремонту автомобільної дороги вимог норм щодо часу транспортування асфальтобетонних сумішей з асфальтобетонного заводу до місця надання послуг, який не може перевищувати трьох годин, зазначених у таблиці 20.2а ДБЕІ В.2.3- 4:2015 (зі зміною № 1). Відповідно до інформації, що міститься у тендерній документації учасник розраховує відстань транспортування (перевезення) асфальтобетонної суміші відповідно до вимог ДБН В.2.3-4:2015 Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво зі змінами, які набрали чинності із 01.09.2019 року, у тому числі п. 20.8.2 ДБН, із місця відпуску асфальтобетонної суміші (фактичного знаходження АБЗ на момент подання тендерної пропозиції) до об`єкту надання послуг. Згідно таблиці 20.2а ДБН В.2.3-4:2015 (зі зміною № 1) п. 20.8.2. ДБН В.2.3- 4:2015 Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво зі змінами, які набрали чинності із 01.09.2019 року максимальна відстань транспортування асфальтобетонних сумішей не має перевищувати 150 км по автомобільним дорогам з капітальним та удосконаленим полегшеним видом дорожнього одягу, 110 км з перехідним типом дорожнього одягу , 75 км в межах населеного пункту. Так, у транспортній схемі від 12.05.2020 № 1130, поданій TOB «АМК РЕМ-БУД» зазначено, що «маршрут транспортування асфальтобетонної суміші проходить по автомобільним дорогам з капітальним та удосконаленим полегшеним типом дорожнього покриття (асфальтобетон, цементобетон, чорний щебінь) поза межами населеного пункту - 18 км, з перехідним типом дорожнього одягу - 0 км, в межах населеного пункту - 19 км. Середня відстань перевезення асфальтобетонної суміші становить 37 км, що не перевищує показники, зазначені в ДБН В.2.3-4:2015 (зі зміною № 1), в тому числі і щодо часу транспортування асфальтобетонної суміші (1 год. 09 хв.). У зв`язку з тим, що на етапі розгляду пропозицій учасника на відповідність кваліфікаційним критеріям до проведення електронного аукціону тендерна пропозиція в частині відповідності кваліфікаційному критерію ТОВ «АМК РЕМ- БУД» «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази», зокрема щодо наявності транспортної схеми та інформації в ній зазначеній, в цілому відповідала вимогам до учасника встановленим і тендерною документацією, і нормативом (ДБН В.2.3-4:2015), а тому у позивача були відсутні підстави відхилити пропозицію з підстав відсутності у транспортній схемі довжини відрізку маршруту транспортування асфальтобетонної суміші в кілометрах з можливістю її перевірити замовником самостійно, було б дискримінаційною дією щодо учасника, враховуючи, що в Законі України «Про публічні закупівлі» міститься норма, згідно якої замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних відповідно до Закону України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих державних реєстрах. Згідно ст. 10-1 Закону України «Про доступ до публічної інформації» будь- яка особа (як фізична так і юридична) може вільно використовувати у тому числі в комерційних цілях, публічну інформацію у формі відкритих даних з обов`язковим посиланням на джерело її отримання. Одним із таких джерел є інформація, яка публікується у формі відкритих даних геопорталом (ГІС-Сервісом) Google Maps, за допомогою якого, при наявності вихідної інформації від учасника, замовник має змогу встановити зазначену відстань. Як було вірно визначено судом першої інстанції, що відповідачем не надано жодних доказів, що будь які параметри щодо часу транспортування асфальтобетонної суміші та відстані із місця відпуску асфальтобетонної суміші (фактичного знаходження АБЗ на момент подання тендерної пропозиції) до об`єкту надання послуг перевищувала допустимі значення, а тому висновки оскаржуваного висновку в наведеній частині не відповідають вимогам ч.2 ст.19 Конституції України. Також, як вбачається з матеріалів справи, відповідачем у оскаржуваному висновку встановлено наступне: «Додатком 1 до тендерної документації Замовника визначено, що у разі залучення техніки учасником в складі тендерної пропозиції надається копія договору про надання послуг/оренди/іншого права користування технікою на кожну одиницю техніки, вказану в таблиці Учасника, дійсного та чинного протягом всього строку виконання договору про закупівлю (з усіма додатками до договору, змінами та доповненнями) (договори за участю фізичної особи посвідчуються нотаріально) та лист-підтвердження від власника транспортних засобів (на кожну одиницю техніки, вказану в таблиці Учасника) щодо незаперечення використання його машин та механізмів для надання послуг учасником за предметом закупівлі на весь строк надання послуг за договором з наданням документів, що підтверджують право володіння цією технікою». Так, судом першої інстанції було встановлено, що на виконання зазначених вимог учасник ТОВ «АМК РЕМ-БУД» у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність техніки від 12.05.2020 №1141/2020 ( міститься у складі пропозиції ТОВ «АМК РЕМ-БУД, архівна папка « 16 МТБ+.rar» -> папка « 16 МТБ+» -» файл «Довідка_обладнання_Пристайлове- Камяне-Боровенька.рсК» на веб-сайті Уповноваженого органу з питань закупівель Prozorro), у пункті 7 якої зазначив про залучення відповідно до договору з ТОВ «ДП Меридіан» від 01.04.2020 №01/04 спеціалізованих вантажних самоскидів КАМАЗ 5511 (1983 р.) та КАМАЗ 5511 (1984 р.) Разом з цим, у складі тендерної пропозиції ТОВ «АМК РЕМ-БУД» не надано лист- підтвердження від ТОВ «ДП Меридіан» (власника техніки) щодо незаперечення використання зазначених спеціалізованих вантажних самоскидів КАМАЗ 5511 (1983 р.) та КАМАЗ 5511 (1984 р.), залучених відповідно до договору від 01.04.2020 №01/04, для надання послуг за предметом закупівлі на весь строк надання послуг за договором (натомість надано лист-підтвердження від ТОВ «ДП Меридіан» щодо незаперечення використання спеціалізованих вантажних самоскидів КАМАЗ 5511 (1993 р.) та КАМАЗ 5511 (1993 р.) згідно договору від 08.05.2020 №0805/2020-6, тоді як зазначені одиниці техніки згідно довідки від 12.05.2020 №1141/2020 не будуть залучатись для виконання робіт за даним предметом закупівлі)». Матеріалами справи підтверджено, що позивачем направлено до ТОВ «ДП Меридіан» запит від 20.05.2020 №1189/2 щодо надання інформації про укладені з ТОВ "АМК РЕМ-БУД" договори на надання послуг автотранспортом, машинами та механізмами (з відповідними копіями) та пояснення щодо змісту листа-згоди на використання техніки з зазначенням переліку та років випуску техніки щодо якої надається дозвіл на використання (а.с. 51-52). У відповідь ТОВ «ДП Меридіан» листом від 20.05.2020 №20/05/20-1 повідомило про укладення з ТОВ "АМК РЕМ-БУД" договору № 01/04 від 01.04.2020 щодо надання послуг автотранспортом, машинами та механізмами, що визначені в додатку 1 до договору. Щодо років випуску техніки зазначено, що спеціалізований самоскид КАМАЗ 5511 - 1983 року випуску, спеціалізований самоскид КАМАЗ 5511 - 1984 року випуску (а.с. 53-54). Також, ТОВ «ДП Меридіан» зазначено про допущення опечатки (технічної помилки) у зв`язку з підготовкою великої кількості листів, виданих ТОВ "АМК РЕМ-БУД" та проханням вважати правильною уточнену інформацію, вказану у листі 20.05.2020 №20/05/20. Відповідно до частини 3 статті 22 Закону формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Відповідно до п. 1.3 частини 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» до формальних (несуттєвих) помилок замовником відносяться технічні, механічні та інші помилки допущені учасниками в документах, що подані ними в складі тендерної пропозиції та такі, що ненівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника. Зважаючи на норми, що містяться у статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції що діяла до 19.04.2020) щодо відхилення замовником тендерної пропозиції учасника у разі отримання достовірної інформації від підприємств, установ, організації, органів державної влади про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, а також враховуючи відповідь ТОВ «ДП Меридіан» щодо допущення технічної помилки самим ТОВ «ДП Меридіан» під час оформлення документів, суд апеляційної інстанції погоджується із доводами позивача про відсутність підстав відхилення пропозиції учасника TOB "АМК РЕМ-БУД" . Також, Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області у Висновку встановлено порушення, що в ході розгляду пропозицій учасників: «Підпунктом 1.2 пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника визначено, що при наданні учасником в тендерній документації персональних даних фізичних осіб, учасник повинен враховувати вимоги Законів України «Про інформацію» та «Про захист персональних даних» та подати у складі тендерної пропозиції лист-згоду на обробку персональних даних від фізичних осіб, персональні дані яких подаються у складі тендерної пропозиції. Моніторингом зокрема установлено, що учасником торгів - приватним підприємством «Харківспецбудмеханізація - 7» (далі - ПП «ХСБМ-7») у складі тендерної пропозиції надано наказ від 08.11.2018 № 215-к «Про внесення змін до трудової книжки, облікових та бухгалтерських документів ОСОБА_1 », рішення власника ПП «ХСБМ-7» від 14.08.2018 № 14.08/18 та від 03.04.2019 № 1, в яких зазначені персональні дані ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , при цьому, листів-згод на обробку персональних даних від зазначених осіб у складі тендерної пропозиції учасника ПП «ХСБМ-7» не надано, чим не дотримано вимоги підпункту 1.2 пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника» Згідно ч. 5 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, що діяла до 19.04.2020) у разі, якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої ст. 10 цього ж Закону - відкриті торги з публікацією англійською мовою замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів. Відповідно до п. 5.1. розділу 5 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» та ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» ( в редакції, що діяв до 19.04.2020 та у редакції, що діє з 19.04.2020) учасник повинен відповідати таким кваліфікаційним критеріям: Наявність обладнання та матеріально-технічної бази; Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. На підтвердження відповідності даним критеріям, згідно вимог тендерної документації за процедурою закупівель № ІІА-2020-04-13-001864-а, учасником надаються наступні документи : Для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази» (пункт 5.1.1. «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції») учасники у складі тендерної пропозиції повинні надати: Довідку про наявність техніки відповідно до Додатку 1 до тендерної документації. Довідку про наявність асфальтобетонного заводу (-ів) (АБЗ) відповідно до Додатку 2 до тендерної документації. Для підтвердження спроможності здійснення учасником контролю якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати: - довідку в довільній формі про наявність власної чи залученої випробувальної (вимірювальної) дорожньої лабораторії для проведення вхідного та операційного контролю (далі - вимірювальна лабораторія) із переліком видів робіт з контролю якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій; - документ (и) про відповідність лабораторії вимогам чинного законодавства України (свідоцтво, рішення тощо про атестацію (сертифікацію), тощо) з додатком, де вказано галузь атестації (сертифікації) тощо, що видане компетентним органом та дійсне (чинне) на дату його подання учасником. У разі залучення вимірювальної лабораторії додатково надається копія чинного договору про залучення сторонньої (-іх) вимірювальної лабораторії (-ій) з усіма додатками та невід`ємними частинами до договору. Для підтвердження відповідності учасників кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору» (пункт 5.1.2. «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції») учасники у складі тендерної пропозиції повинні надати довідку про виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) відповідно до Додатку 4 тендерної документації; Для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» (пункт 5.1.2. «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції») учасники у складі тендерної пропозиції повинні надати довідку про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до надання послуг відповідно до Додатку 3 до тендерної документації. Відповідно до Додатку 3 тендерної документації в підтвердження наявності працівників учасником надаються накази про призначення або інші документи, що підтверджують наявність працівників, на кожну особу, зазначену в таблиці. Також зазначено, що до переліку обов`язкових ключових посад інженерно-технічних працівників відносяться: головний інженер або інша особа, яка здійснює технічне керівництво діяльністю будівельної організації; начальник дільниці/виконавець робіт, або інша особа, яка виконує такі функції; майстер/геодезист, або інша особа, яка виконує такі функції. Заявлена учасником кількість інженерно-технічних працівників, дорожніх робітників та машиністів повинна бути достатньою для надання послуг за предметом закупівлі. При поданні інформації учаснику необхідно враховувати, що мінімально необхідна кількість інженерно-технічних працівників становить не менше 1 (одного) працівника по кожній ключовій посаді з вищенаведеного переліку обов`язкових ключових посад інженерно-технічних працівників. Кількість водіїв та машиністів повинна бути достатньою для керування машинами і механізмами, зазначеними учасником в довідці про наявність техніки. Отже, умова тендерної документації щодо надання листа-згоди на обробку персональних даних від фізичних осіб, персональні дані яких подаються у складі тендерної пропозиції учасником, передбачена п. 1.2. Розділу 1 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» не належить до вимог щодо відповідності кваліфікаційним критеріям, а належить до умов відповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації. Згідно ж ч. 4 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, що діяла до 19.04.2020) розгляд замовником тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації здійснюється після оцінки пропозицій (електронного аукціону) електронною системою закупівель. Так, розгляд пропозицій ПП «ХСБМ-7» замовником здійснювався до електронного аукціону в порядку ч. 5 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» тобто, під час аналізу тендерної пропозиції даного учасника на відповідність кваліфікаційному критерію «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» та до уваги брались вимоги Додатку 3 до тендерної документації, де про необхідність надання листів-згод на обробку персональних даних не зазначено. Так, під час проведення перевірки замовником ПП «ХСБМ-7» на відповідність технічним вимогам не було виявлено невідповідності тендерної пропозиції даного учасника. Тобто підстав для відхилення тендерної пропозиції ПП «ХСБМ-7» на даному етапі закупівель з підстав, зазначених у Висновку Управління, у Замовника не було, а за результатами електронного аукціону переможцем визнано іншого учасника, а тому тендерна пропозиція ПП «ХСБМ-7» на відповідність іншим вимогам тендерної документації ДП «Дороги Сумщини» не аналізувалась та не розглядалась. Також судом першої інстанції було визначено, що у оскаржуваному Висновку вказано, що у складі тендерної пропозиції ПП «ХСБМ- 7» подано договір від 01.04.2019 №17-04-19 щодо надання послуг вимірювальною дорожньою лабораторією ТОВ «НВП «Дорожній випробувальний центр», який не є чинним на дату подання (відповідно до пункту 6.6. цього договору термін дії договору завершився 31.12.2019), що не відповідає вимогам підпункту 5.1.1 пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника, яким, зокрема, визначено, що для підтвердження спроможності здійснення учасником контролю якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати у разі залучення вимірювальної лабораторії копію чинного договору про залучення сторонньої (-іх) вимірювальної лабораторії (-ій) з усіма додатками та невід`ємними частинами до договору. Однак на порушення пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 Закону (в редакції від 02.04.2020) Замовник не відхилив тендерні пропозиції TOB «АМК РЕМ-БУД» та ПП «ХСБМ-7» як такі, що не відповідають кваліфікаційним критеріям та умовам тендерної документації, не відмінив торги відповідно до абзацу шостого частини першої статті 31 Закону (в редакції від 02.04.2020) та допустив ТОВ «АМК РЕМ- БУД» та ПП «ХСБМ-7» до аукціону. Однак, відповідно до п. 5.1.1 частини 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази» учасники у складі тендерної пропозиції повинні надати: 1)Довідку про наявність техніки відповідно до Додатку 1 до тендерної документації. 2)Довідку про наявність асфальтобетонного заводу (-ів) (АБЗ) відповідно до Додатку 2 до тендерної документації. 3)Для підтвердження спроможності здійснення учасником контролю якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати: - довідку в довільній формі про наявність власної чи залученої випробувальної (вимірювальної) дорожньої лабораторії для проведення вхідного та операційного контролю (далі - вимірювальна лабораторія); - документ (и) про відповідність лабораторії вимогам чинного законодавства України (свідоцтво, рішення тощо про атестацію (сертифікацію), тощо) з додатком, де вказано галузь атестації (сертифікації) тощо, що видане компетентним органом та дійсне (чинне) на дату його подання учасником. У разі залучення вимірювальної лабораторії додатково надається копія чинного договору про залучення сторонньої (-іх) вимірювальної лабораторії (-ій) з усіма додатками та невід`ємними частинами до договору. Так, у складі тендерної пропозиції учасником ПП "ХСБМ-7" надана довідка про залучення випробувальної (вимірювальної) дорожньої лабораторії для проведення вхідного та операційного контролю від 12.05.2020 №67/5 про залучення ТОВ «Науково виробниче підприємство «Дорожній випробувально-технічний центр» в якості випробувальної (вимірювальної) лабораторії для проведення вхідного та операційного контролю (міститься на веб-сайті Уповноваженого органу з питань закупівель Prozorro у складі пропозиції ПП «ХСБМ-7, файл «Кв. ч. 1 .pdf» (сторінка 123); -гарантійний лист ТОВ «Науково виробниче підприємство «Дорожній випробувально-технічний центр» від 05.05.2020 №194 в якому зазначається , що товариство гарантує, що під час надання послуг вимірювальна лабораторія буде виконувати контроль якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, які необхідні для надання послуг згідно з предметом закупівлі: ГБН Г. 1 -218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0190809 /Т-19-13/-Пристайлове-Кам`яне-Боровенька, км 2+200 - км 6+400 (код ДК 021:2015 - 45233142-6 - Ремонт доріг) (міститься на веб-сайті Уповноваженого органу з питань закупівель Prozorro у складі пропозиції ПП «ХСБМ-7, файл «Кв. ч. l.pdf» (сторінка 123); - Свідоцтво про відповідність системи вимірювань вимогам ДСТУ ISO 10012:2005, серія №01-0053/2018 від 23.05.2018 з відповідним додатком до нього ( міститься на веб-сайті Уповноваженого органу з питань закупівель Prozorro у складі пропозиції ПП «ХСБМ-7, файл «Кв. ч. l.pdf» (сторінки 124-133); -договір від 01.04.2019 №17-04-19 про зобов`язання по завданню Замовника надати послуги (виконати роботи): «Визначення властивостей вивідних матеріалів та асфальтобетонів, науково-технічний супровід та контроль якості виконання робіт з ремонту автомобільних доріг, проведення вхідного та операційного контролю дорожньо-будівельних матеріалів, конструкцій та виробів на об`єктах Замовника» (міститься на веб-сайті Уповноваженого органу з питань закупівель Prozorro у складі пропозиції ПП «ХСБМ-7, файл «Кв. ч. 1 .pdf» (сторінки 134-136). Пунктом 6.6 вказаний термін дії договору від 01.04.2019 №17-04-19: «з моменту його підписання та скріплення печатками Сторін до 31 грудня 2019 року, але в будь якому випадку до повного виконання обов`язків Сторонами» та можливістю внесення змін до цього договору шляхом підписання додаткової угоди (п. 6.7.). У складі пропозиції учасника міститься додаткова угода №1 від 12.12.2019 до іншого договору - від 28.01.2019 №04-10-19 (на веб-сайті Уповноваженого органу з питань закупівель Prozorro у складі пропозиції ПП «ХСБМ-7, файл «Кв. ч. l.pdf» (сторінка 137). Відповідно до частини 7 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції що діяла до 19.04.2020» замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств установ організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника. ДП «Дороги Сумщини» листом від 19.05.2020 №1189/1 звернулось на адресу ТОВ «Науково виробниче підприємство «Дорожній випробувально-технічний центр» для надання інформації щодо чинних (діючих) договорів, укладених з ПП «ХСБМ-7» на надання послуг (виконання робіт) з визначення властивостей вивідних матеріалів та асфальтобетонів, науково-технічний супровід та контроль якості виконання робіт з ремонту автомобільних доріг, проведення вхідного та операційного контролю дорожньо-будівельних матеріалів, конструкцій та виробів на об`єктах Замовника з копіями підтверджуючих документів. У відповідь ТОВ «Науково виробниче підприємство «Дорожній випробувально-технічний центр» листом від 22.05.2020 №201 надано пояснення, що між товариством та ПП «ХСБМ-7» дійсно існують господарські відносини, що врегульовані укладеними та чинними на день звернення договорами: Договір № 17-14-19 від 01.04.2019 (подано у складі тендерної пропозиції); Договір №04-10-19 від 28.01.2019 (додаткову угоду до якого помилково подано у складі тендерної пропозиції) (а.с. 35-36). Також, в наведеному листі зазначено, що в залежності від виду, які замовник - ПП «ХСБМ-7» планує отримати від ТОВ «Науково виробниче підприємство «Дорожній випробувально-технічний центр» сторони керуються тим чи іншим діючим договором. При наданні послуг (виконанні робіт) з визначення властивостей вивідних матеріалів та асфальтобетонів, науково-технічний супровід та контроль якості виконання робіт з ремонту автомобільних доріг, проведення вхідного та операційного контролю дорожньо-будівельних матеріалів, конструкцій та виробів - сторонами використовується договір №17-04-19 від 01.04.2019 за яким ТОВ «Науково виробниче підприємство «Дорожній випробувально-технічний центр» (виконавець) за завданням ПП «ХСБМ-7» (замовник) надає послуги з визначення властивостей вивідних матеріалів та асфальтобетонів, науково-технічний супровід та контроль якості виконання робіт з ремонту автомобільних доріг, проведення вхідного та операційного контролю дорожньо-будівельних матеріалів, конструкцій та виробів на об`єктах Замовника. На підтвердження інформації ТОВ «Науково виробниче підприємство «Дорожній випробувально-технічний центр» надані завірені копії договорів, додатки та додаткові угоди до них, а саме: Договір №04-10-19 від 28.01.2019 з додатковою угодою №1 від 12.12.2019 року з продовженням терміну дії договору до 31.12.2020; Договір №17-14-19 від 01.04.2019 з додатковою угодою №1 від 12.12.2019 року з продовженням терміну дії договору до 31.12.2020. Тобто чинність договору підтверджена наданою додатковою угодою, а, отже, і підтверджена інформація щодо відповідності ПП «ХСБМ-7» кваліфікаційному критерію «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази». Відповідно до п. 7 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» ( в редакції, що діяла до 19.04.2020) замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника у разі отримання від підприємств, установ, організації, органів державної влади достовірної інформації про невідповідність учасника вимогам кваліфікаційних критеріїв. На підставі викладеного, колегія суддів доходить висновку, що невідповідність спірного висновку відповідача як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, та спростовані у ході судового розгляду справи висновки щодо допущення позивачем в процесі проведення закупівлі порушень п. 1, 4 абз. 3, п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" є підставою для задоволення позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі. Також, судом першої інтонації обґрунтовано не прийнято посилання відповідача на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 26.02.2020 № 620/1150/19, з огляду на відмінність обставин справи. Колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (№ 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (№ 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29). Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін. Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують. Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 326, 327 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області залишити без задоволення. Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 03.02.2021 року по справі № 480/4406/20 залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.< Звіт > Головуючий суддя І.С. Чалий Судді І.М. Ральченко В.В. Катунов Повний текст постанови складено 04.10.2021 року