Окрема думка КГС ВС № 873/17/21

? ОКРЕМА ДУМКА 26 травня 2021 року м. Київ Справа № 873/17/21 І. Історія справи Короткий зміст і підстави наведених у заяві вимог

1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Фітнес Трейдінг" (далі - ТзОВ "Фітнес Трейдінг", позивач) звернулося до Постійно діючого третейського суду при Асоціації "Спортивна Індустрія України" (далі - Третейський суд) з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Ресторія груп" (далі - ТзОВ "Ресторія груп", відповідач) про стягнення боргу в сумі 554 558,52 грн та судових витрат у вигляді третейського збору в сумі 8 591,18 грн.

2. Позов обґрунтовано невиконанням відповідачем зобов`язань за договором на поставку спортивного обладнання від 03.03.2018 щодо своєчасної оплати поставленого позивачем та отриманого відповідачем товару на суму 358 775,00 грн, на яку нараховано пеню за порушення строків виконання зобов`язання, 3 % річних та інфляційні втрати.

3. Рішенням Постійно діючого третейського суду при Асоціації "Спортивна Індустрія України" від 30.09.2020 у справі № 29-08/20 позовні вимоги ТзОВ "Фітнес Трейдінг" до ТзОВ "Ресторія груп" задоволено повністю. Стягнуто з ТзОВ "Ресторія груп" на користь ТзОВ "Фітнес Трейдінг" борг в сумі 554 558,52 грн, третейський збір у розмірі 8 591,18 грн.

4. ТзОВ "Ресторія груп" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з заявою про скасування рішення Постійно діючого третейського суду при Асоціації "Спортивна Індустрія України" від 30.09.2020 у справі № 29-08/20. Короткий зміст рішення суду першої інстанції

5. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.03.2021 у справі № 873/17/21 заяву ТзОВ "Ресторія груп" про скасування рішення Постійно діючого третейського суду при Асоціації "Спортивна Індустрія У країни" від 30.09.2020 у третейській справі № 29-08/20 залишено без задоволення.

6. Ухвала мотивована відсутністю підстав для скасування рішення Постійно діючого третейського суду при Асоціації "Спортивна Індустрія України" від 30.09.2020 у третейській справі № 29-08/20 в розумінні статті 350 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) та частини третьої статті 51 Закону України "Про третейські суди". Короткий зміст вимог та доводів апеляційної скарги

7. ТзОВ "Ресторія груп" (скаржник) звернулося до Верховного Суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 22.03.2021.

8. Скаржник вважає рішення Третейського суду та ухвалу суду першої інстанції безпідставними, необґрунтованими та такими, що не відповідають вимогам матеріального та процесуального права; справа, у якій прийнято рішення Третейського суду, не підвідомча Третейському суду; склад Третейського суду не відповідав вимогам закону.

9. В обґрунтування вимог скаржник вказував на порушення регламенту Постійно діючого третейського суду при Асоціації "Спортивна Індустрія України" рішенням загальних зборів членів Асоціації "Спортивна Індустрія України", затвердженого протоколом від 24.06.2008 № 3, оскільки Третейський суд проігнорував подану ТОВ "Ресторія груп" заяву про відвід судді цього суду та не прийняв жодного процесуального рішення за даною заявою, що є грубим порушенням чинного законодавства.

10. Також в апеляційній скарзі скаржник послався на те, що під час третейського розгляду до третейського суду ним було подано клопотання щодо припинення третейського розгляду, передання матеріалів справи до органу досудового розслідування, витребування оригіналу договору на поставку спортивного обладнання від 03.03.2018 № 956/ФТ та призначення почеркознавчої і технічної експертизи документів, застосування строків позовної давності до всіх вимог позивача, у задоволенні якої третейським судом незаконно та безпідставно було відмовлено. Доводи інших учасників справи

11. ТзОВ "Фітнес Трейдінг" подало відзив на апеляційну скаргу ТзОВ "Ресторія Груп", просить залишити її без задоволення, ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 22.03.2021 - залишити без змін як законну та обґрунтовану. Позиція Верховного Суду 12. 26.05.2021 у цій справі більшістю голосів колегії суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду прийнята постанова, якою апеляційну скаргу ТзОВ "Ресторія груп" залишено без задоволення, ухвалу Північного апеляційного господарського від 22.03.2021 у справі № 873/17/21 залишено без змін.

13. Колегія суддів суду касаційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги залишаючи без змін ухвалу Північного апеляційного господарського від 22.03.2021 дійшла висновків: - що ТзОВ "Ресторія Груп" було учасником третейського розгляду у третейській справі № 29-08/20 як відповідач, будучи й стороною договору, з якого виник спір, та відповідного третейського застереження. а спір відносно добровільних дій сторін з укладання третейської угоди відсутній; - про обґрунтованість висновку апеляційного господарського суду про те, що склад Третейського суду, яким прийнято оскаржуване рішення у справі, відповідав вимогам закону; - про відхилення посилання скаржника на те, що суд першої інстанції не дослідив той факт, що Третейський суд безпідставно та необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання ТзОВ "Ресторія груп" (від 02.09.2020 вих. № б/н), як на підставу для скасування ухвали суду першої інстанції, оскільки стосуються необхідності встановлення фактичних обставин у спорі про стягнення заборгованості за договором про поставку спортивного обладнання, вирішеним третейським судом у цій справі, що виходить за межі розгляду апеляційним господарським судом та Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду заяви щодо оскарження рішення третейського суду у відповідності до положень статті 350 ГПК України та статті 51 Закону України "Про третейські суди". ІІ. Підстави для висловлення окремої думки та мотиви, якими вона обґрунтована

14. При прийнятті зазначеної постанови від 26.05.2021 з наведеними у ній висновками не погоджуюсь та відповідно до частини третьої статті 34 ГПК України висловлюю окрему думку щодо ухваленої постанови з огляду на таке.

15. За змістом частин першої-п`ятої статті 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

16. Із змісту доводів апеляційної скарги, матеріалів справи № 873/17/21 та третейської справи слідує, що ТзОВ "Ресторія груп" до прийняття рішення третейським судом подано клопотання (від 02.09.2020 вих. № б/н) про припинення третейського розгляду, передачу матеріалів до органу досудового розслідування, зобов`язати позивача надати оригінал договору та замовити проведення почеркознавчої експертизи, застосувати строки позовної давності до всіх вимог позивача.

17. Ухвалою від 02.09.2020 Постійно діючий третейський суд при Асоціації "Спортивна Індустрія України" ухвалив у задоволенні клопотання про припинення третейського розгляду, передачу матеріалів до органу досудового розслідування, зобов`язання позивача надати оригінал договору та замовити проведення почеркознавчої експертизи відмовити.

18. При цьому ні в ухвалі від 02.09.2020, ні власне у рішенні від 30.09.2020 взагалі не відображено результати розгляду клопотання ТзОВ "Ресторія груп" щодо застосування строку позовної давності хоча за змістом зазначених процесуальних рішень убачається, що останні містять згадку про таку заяву.

19. Як встановлено Північним апеляційним господарським судом між ТзОВ "ФІТНЕС ТРЕЙДІНГ" та ТзОВ "Ресторія груп" було укладено договір поставки спортивного обладнання від 03.03.2018 № 956/ФТ, за умовами якого постачальник (ТзОВ "ФІТНЕС ТРЕЙДІНГ") здійснює поставку, покупець (ТзОВ "Ресторія груп") купує спортивно-тренажерне обладнання, комплектуючі до нього та інші спортивні товари в кількості та якості на умовах даного договору за умовами якого розрахунок має бути здійснено не пізніше 03.09.2018.

20. З матеріалів третейської справи слідує, що покупець отримав товар на суму 550 530,00 грн за який провів розрахунок частково на суму 191 755,00 грн, постачальником 10.07.2020 подано до третейського суду позовну заяву про стягнення 358 775,00 грн основної заборгованості, 130 072,04 грн пені розрахованої за період з 04.03.2018 по 04.03.2019, 25 423,61 грн 3 % річних розрахованих за період з 04.03.2018 по 10.04.2020, 40 287,87 грн інфляційних втрат розрахованих за період з травня 2018 по лютий 2020.

21. Співставивши строки оплати товару (не пізніше 03.09.2018), дату звернення з позовом до третейського суду (10.07.2020), період нарахування пені (04.03.2018-04.03.2019) вбачається, що питання позовної давності потребувало належного процесуального реагування та вочевидь не могло залишатися без будь-якої реакції зі сторони третейського суду.

22. В розрізі питання застосування позовної давності слід врахувати, що законодавством визначено строк (позовна давність), у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу (стаття 256 ЦК). Так, загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (статті 257 ЦК), а для окремих видів вимог законом може встановлюватися спеціальна позовна давність: скорочена або більш тривала порівняно із загальною позовною давністю. Зокрема, до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені) застосовується позовна давність в один рік (статті 258 ЦК). Відповідно до частини п`ятої статті 261 ЦК за зобов`язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання.

23. Разом із тим положеннями частини шостої статті 232 ГК передбачено особливість порядку застосування господарських штрафних санкцій, відповідно до якої нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

24. Таким чином, положення глави 19 ЦК про строки позовної давності підлягають застосуванню з урахуванням особливостей, передбачених частиною шостою статті 232 ГК, а тому: 1) якщо господарська санкція нараховується за кожен день прострочення на відповідну суму, то позовна давність до вимог про її стягнення обчислюється окремо за кожний день прострочення. Право на позов про стягнення такої санкції за кожен день прострочення виникає щодня на відповідну суму, а позовна давність обчислюється з того дня, коли кредитор дізнався або повинен був дізнатися про порушення права; 2) з огляду на те, що нарахування господарських штрафних санкцій припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано, то строк позовної давності спливає через рік від дня, за який нараховано санкцію. Положення статті 256, частини другої статті 258 ЦК про те, що стягнення неустойки (пені, штрафу) обмежується останніми 12 місяцями перед зверненням кредитора до суду у межах строку позовної давності за основною вимогою, до господарських санкцій не застосовується.

25. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 08.02.2017 у справі № 910/29752/15.

26. Оскільки позивач звернувся до третейського суду з позовом у липні 2020, тобто поза межами річного строку, установленого законом для вимог про стягнення пені, а відповідачем до ухвалення рішення в справі було заявлено про застосування позовної давності, у задоволенні цієї позовної вимоги вочевидь слід було відмовити у зв`язку з пропуском строку позовної давності (частина четверта статті 267 ЦК) чого третейським судом здійснено не було.

27. З врахуванням наведеного вище вбачається, що основним питанням при розгляді цієї апеляційної скарги яке постало для Верховного Суду є можливість надання юридичної оцінки діям третейського суду з виходом за межі визначених законодавцем підстав для його скасування передбачених статтею 350 ГПК України та статті 51 Закону України "Про третейські суди".

28. Цілком очевидно що запроваджена законодавцем в Україні модель третейського судочинства з огляду на визначені законодавством підстави для скасування рішень третейських судів та компетенцію державних судів у таких процедурах встановлює мінімальний рівень втручання та аналізу суті прийнятих третейськими судами державними судами.

29. Звичайно, що сутність третейського розгляду зводиться насамперед до добровільності передання вирішення спору на розгляд третейського суду і така згода учасників господарського обороту насамперед розрахована на добросовісне, об`єктивне, оперативне вирішення спору третейськими судами з дотриманням принципів організації та діяльності третейського суду.

30. Однак при цьому постає питання, яке зводиться до того, яким чином мінімізувати або уникнути негативних наслідків для учасників третейського розгляду в разі недотримання третейським судом основних принципів своєї діяльності, як то недотримання рівності всіх учасників третейського розгляду перед законом і третейським судом, змагальності сторін, всебічності, повноти та об`єктивності вирішення спорів тощо і чи є допустимим для державних судів реагування на такі випадки з виходом за межі підстав перегляду рішень третейських визначені.

31. У цьому контексті слід звернути увагу на те, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права (стаття 8 Конституції України).

32. Частиною третьою статті 2 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) до основних засад (принципів) господарського судочинства віднесено верховенство права та рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом.

33. Згідно із частинами першою, другою статті 11 ГПК України суд при розгляді справи керується принципом верховенства права.

34. Відповідно до статті 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

35. В юридичній науці право на захист прийнято вважати однією із складових частин суб`єктивного юридичного права за змістом якого володіючи суб`єктивним юридичним правом, особа набуває таких можливостей: самій чинити певні активні дії (право на свої дії); вимагати від інших суб`єктів вчинення певних дій (право на чужі дії); звертатися за захистом, примусовим забезпеченням свого юридичного права.

36. Статтею 22 ГПК України урегульовано право сторін на передачу спору на розгляд третейського суду.

37. До третейського суду за угодою сторін може бути переданий будь-який спір, що виникає з цивільних та господарських правовідносин, крім випадків, передбачених законом (стаття 1 Закону України "Про третейські суди).

38. За змістом частини першої статті 6 Закону України "Про третейські суди" третейські суди в порядку, передбаченому цим Законом, можуть розглядати будь-які справи, що виникають із цивільних та господарських правовідносин, за винятками, наведеними у цій статті.

39. Отже право на захист може бути реалізовано не лише шляхом звернення з позовом до суду, але й шляхом такого звернення у порядку визначеному законом до третейського суду.

40. Тлумачення наведених норм права свідчить, що зміст поняття "суд" закладений законодавцем у статті 16 ЦК України та інших нормах цього Кодексу, включаючи положення глави 19 ЦК України "Позовна давність", охоплюються також і третейські суди.

41. Тож позовна давність є часовою межею здійснення права на захист як самостійного суб`єктивного права, яке може бути реалізовано також шляхом звернення з відповідною заявою до третейського суду під час розгляду третейського спору.

42. Інститут позовної давності має на меті гарантувати: юридичну визначеність і остаточність, захищати потенційних відповідачів від прострочених позовів, спростувати які може виявитися нелегким завданням, та запобігати несправедливості, яка може статися в разі, якщо суди будуть змушені вирішувати справи про події, що які відбули у далекому минулому, спираючись на докази, які вже, можливо, втратили достовірність і повноту із спливом часу (див. рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) від 29.01.2013 у справі "ZOLOTAS v. GREECE").

43. Слід звернути увагу, що метою створення і діяльності третейських судів в Україні визначено захист майнових і немайнових прав та охоронюваних законом інтересів фізичних та юридичних осіб (стаття 1 Закону України "Про третейські суди").

44. Тож третейський суд здійснюючи свою діяльність повинен дотримуватися наведених вище засад та гарантій, в тому рахунку щодо забезпечення здійснення особі права на захист шляхом звернення із заявою про застосування наслідків спливу позовної давності.

45. Звідси видається очевидним, що в разі реалізації особою такого права на звернення із заявою про застосування наслідків спливу позовної давності, обов`язком третейського суду є не лише гарантування надання можливості такого звернення, але й надання правової оцінки такої заяви учасника третейського спору.

46. Цілком очевидно, що відсутність будь-якого реагування третейським судом на подані учасниками третейського спору заяви, які мають суттєве процесуальне значення та кардинально впливати на суть прийнятого рішення нівелює роль і значення третейського судочинства, оскільки порушує основні засади та принципи його організації та діяльності.

47. У випадку очевидного та явного порушення третейським судом порядку розгляду третейської справи, під час якого зокрема одна із сторін залишилась непочутою, або її аргументи взагалі не були розглянуті, може йти мова про незабезпечення права бути почутим, яке розуміється як таке, що зобов`язує суд і арбітраж не просто прийняти, вислухати та прочитати аргументи, а й відповісти на них.

48. За наявності таких випадків, на моє переконання, слід звертатися до сформованої у міжнародному праві доктрини "явної зневаги до права" ("manifest disregard of the law doctrine"), суть якої зводиться до того, що у випадку явної зневаги до права арбітр знає право, проте навмисне ігнорує його (відмовляється застосовувати), яка може застосовуватись у виняткових випадках для скасування рішень третейських судів.

49. Подібна за своїм характером та підставами застосування доктрина "несподіваного рішення", яка використовується в міжнародному комерційному арбітражі.

50. Ураховуючи наведене вище, оскаржуване рішення третейського суду у цій справі є таким, що не відповідало загальним принципам права щодо гарантування особі права на захист порушеного права та інтересу, оскільки відсутність будь-якого реагування на підставну і обґрунтовану заяву про застосування позовної давності, з моєї точки зору, переконливо свідчить про випадок явної зневаги до права і як наслідок необхідність застосування доктрини ("manifest disregard of the law doctrine") для скасування рішення третейського суду у відповідній частині. ІІІ. Висновки

51. Оцінивши встановлені під час вирішення спору обставини, висновки Північного апеляційного господарського суду та Постійно діючого третейського суду при Асоціації "Спортивна Індустрія України", доводи скаржника викладені в його апеляційній скарзі на мою думку колегії суддів необхідно було апеляційну скаргу ТзОВ "Ресторія груп" задовольнити частково, ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 22.03.2021 у справі № 873/21/17 скасувати в частині відмови в задоволенні заяви про скасування рішення Постійно діючого третейського суду при Асоціації "Спортивна Індустрія України" від 30.09.2020 у третейській справі № 29-08/20 в частині стягнення пені з ТзОВ "Ресторія груп" на користь ТзОВ "Фітнес Трейдінг" в сумі 130 072,04 грн пені розрахованої за період з 04.03.2018 по 04.03.2019, у скасованій частині прийняти нове рішення про задоволення заяви ТзОВ "Ресторія груп" та скасування рішення Постійно діючого третейського суду при Асоціації "Спортивна Індустрія України" від 30.09.2020 у третейській справі № 29-08/20 в частині стягнення пені. Суддя Верховного Суду О. О. Банасько