Постанова КАС ВС № 802/4032/14-а

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 18 квітня 2022 року м. Київ справа № 802/4032/14-а адміністративне провадження № К/9901/25786/21 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Калашнікової О.В., суддів: Білак М.В., Губської О.А., розглянувши в письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу № 802/4032/14-а за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Міністерства юстиції України про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити дії, провадження по якій відкрито за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 10 червня 2021 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Полотнянка Ю.П., суддів: Ватаманюка Р.В. Драчук Т. О.) У С Т А Н О В И В : I. Суть спору

1. В листопаді 2014 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Міністерства юстиції України про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

2. В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що звільненням його лише з підстав перебування на посаді, яка визначена в Законі України "Про очищення влади", порушені конституційні принципи та гарантії притягнення до індивідуальної відповідальності та звужено зміст прав. ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. Генеральною прокуратурою України проведено перевірку відомостей зазначених в особовій справі, за наслідком чого складено довідку в якій вказано, що у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року ОСОБА_1 сукупно обіймав посаду заступника прокурора Вінницької області, відтак, до нього застосовується заборона, передбачена частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади». 3.1. В подальшому, наказом Генерального прокурора України від 23 жовтня 2014 року №2533-ц ОСОБА_1 звільнено з посади старшого прокурора відділу запобігання правопорушенням у територіальних прокуратурах управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури Головного управління кадрів та забезпечення діяльності органів прокуратури Генеральної прокуратури України. 3.2. Не погоджуючись із цим рішенням, позивач звернувся до суду з позовом. ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

4. Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 18 січня 2021 року позов задоволено частково. 4.1. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України № 2533 від 23 жовтня 2014 року про звільнення з посади старшого прокурора відділу запобігання правопорушенням у територіальних прокуратурах управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури Головного управління кадрів та забезпечення діяльності органів прокуратури Генеральної прокуратури України старшого радника юстиції ОСОБА_1 . 4.2. Поновлено ОСОБА_1 у Генеральній інспекції Офісу Генерального прокурора на посаді рівнозначній тій, яку він обіймав до звільнення, з 24 жовтня 2014 року. 4.3. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24 жовтня 2014 року по 18 січня 2021 року у розмірі 1123371,25 грн (один мільйон сто двадцять три тисячі триста сімдесят одну гривню 25 копійок) з вирахуванням при виплаті встановлених законом податків і зборів. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено. 4.4. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку що в оскаржуваний наказ про звільнення позивача не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині другій статті 2 КАС України, зокрема, винесений непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та становить непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції. 4.5. Суд зазначив, що позивача було звільнено з посади старшого прокурора відділу запобігання правопорушенням у територіальних прокуратурах управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури Головного управління кадрів та забезпечення діяльності органів прокуратури Генеральної прокуратури України на підставі Закону № 1682-VII за критерієм перебування на посаді щодо якої встановлена заборона. Водночас, за матеріалами справи, зокрема з трудової книжки видно, що позивач перебував на посадах в органах прокуратури задовго до того як ОСОБА_3 став Президентом України, більш того, ніщо не вказує на те, що кар`єра позивача розвивалася якимось надзвичайним чином у зв`язку із приходом до влади Президента України ОСОБА_3 . 4.6. Скасування наказу про звільнення ОСОБА_1 , у силу вимог частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України, є підставою для його поновлення на попередній посаді. 4.7. В частині позовної вимоги про зобов`язання Міністерства юстиції України вилучити інформацію про позивача з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", то суд дійшов висновку щодо відмови у задоволенні цієї вимоги, оскільки обставини справи, яка розглядається не стосуються скасування Офісом Генерального прокурора результатів перевірки позивача і прийняття цим відповідачем відповідного рішення з цього приводу. Водночас рішення у частині скасування наказу від 23 жовтня 2014 року про звільнення позивача з посади не набрало законної сили, тому не може бути підставою для вилучення відомостей з Реєстру. 4.8. Щодо позовних вимог в частині стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції зазначив що довідкою Офісу Генерального прокурора вих. №21-693зп від 29 квітня 2020 року про суму заробітної плати ОСОБА_1 підтверджується те, що у серпні 2014 року та у вересні 2014 року (два останні календарні місяці роботи, що передували звільненню позивача) йому нараховано 2648,80 гривні та 17162,39 гривні відповідно. При цьому, позивач у серпні 2014 року фактично відпрацював 5 днів, а у вересні 2014 року - 22 днів. У довідці також зазначено, що середньоденний заробіток у вказаному періоді становив 733,75 гривні.

5. Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 10 червня 2021 року змінено в мотивувальній частині рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 18 січня 2021 року в частині задоволення позовних вимог про поновлення ОСОБА_1 у Генеральній інспекції Офісу Генерального прокурора на посаді рівнозначній тій, які він обіймав до звільнення, з 24 жовтня 2014 року та в абзаці 3 резолютивної частини, виклавши його в такій редакції: "Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого прокурора відділу запобігання правопорушення у територіальних прокуратурах управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури Головного управління кадрів та забезпечення діяльності органів прокуратури Генеральної прокуратури України з 24 жовтня 2014 року". 5.1. Скасовано рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 18 січня 2021 року в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 24 жовтня 2014 року по 18 січня 2021 року у розмірі 1123371,25 грн. з вирахуванням при виплаті встановлених законом податків і зборів. 5.2. Прийнято в цій частині нову постанову, якою стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, з обов`язковим відрахуванням до бюджету податків і зборів, починаючи з 24 жовтня 2014 року по 18 січня 2021 року у сумі 2 475 544,96 грн. (два мільйони чотириста сімдесят п`ять тисяч п`ятсот сорок чотири гривні дев`яносто шість копійок). 5.3. В решті рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 18 січня 2021 року залишено без змін. 5.4. Приймаючи вказане судове рішення, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що у разі визнання незаконним та скасування акту суб`єкта владних повноважень, відповідно до якого особу було звільнено із займаної посади, ефективних способом захисту та поновлення порушених прав в даному випадку буде поновлення позивача на посаді, з якої його було незаконно звільнено. 5.5. Також суд зазначив, що суд першої інстанції не врахував зміну тарифних ставок і посадових окладів прокурорам та коефіцієнти їх підвищення. IV. Касаційне оскарження

6. Не погодившись з постановою суду апеляційної інстанцій в частині задоволених позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відповідач подав до Верховного Суду касаційну скаргу. 6.1. Посилаючись на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник зазначає, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду. 6.2. Зокрема, як зазначає скаржник, під час визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу судом застосовано норму права, яка не підлягала застосуванню, а саме пункт 10 постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 та не враховано правові позиції Верховного Суду у справі № 810/3246/16 від 29 квітня 2020 року, де суд вказав про неможливість здійснення роботодавцем розрахунку середньої заробітної плати звільненого працівника на майбутнє із урахуванням підвищених посадових окладів. 6.3. У зв`язку із наведеним відповідач просить змінити оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції у вказаній частині, зменшивши розмір стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

7. У відзиві на касаційну скаргу, позивач, посилаючись на те, що оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції є законною та обґрунтованою, прийнятою з дотриманням норм процесуального права, а тому не підлягає скасуванню. V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

8. Відповідно до статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

9. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

10. Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

11. Середній заробіток працівника визначається за правилами, передбаченими Порядком № 100, відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці».

12. Згідно з пунктом 1 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати, передбаченої цим Порядком застосовується, у тому числі, у випадку вимушеного прогулу.

13. За змістом пункту 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. 13.1. Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку. 13.2. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

14. При цьому, згідно з пунктом 5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

15. Відповідно до пункту 10 Порядку № 100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей. Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів). VI. Позиція Верховного Суду

16. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини 1 статті 341 КАС України, Суд переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

17. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).

18. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

19. Як вбачається зі змісту касаційної скарги, відповідач оспорює рішення суду апеляційної інстанції в частині застосування під час розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу п.10 Порядку № 100.

20. Колегія суддів звертає увагу, що Верховний Суд у своїх постановах неодноразово висловив свою позицію щодо необхідності застосування пунктів 7, 8 та пункту 10 розділу IV Порядку № 100 у тому випадку, коли у розрахунковому періоді відбулося підвищення посадових окладів згідно з актами законодавства.

21. Вказані правові висновки щодо застосування положень Порядку №100 для цілей обрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу висловлено Верховним Судом у постановах від 06 серпня 2019 року у справі № 0640/4691/18, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/15725/17, від 15 жовтня 2020 року у справі № 826/17601/14, від 12 серпня 2020 року у справі № 2-а-3279/10/1970, від 11 лютого 2021 року справі № 814/197/15 і підстав для відступу від таких висновків під час розгляду цієї справи колегія суддів не знаходить.

22. Колегія критично оцінює посилання скаржника на неможливість розрахунку середньої заробітної плати звільненого працівника з урахуванням підвищених посадових окладів з посиланням на правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 29 квітня 2020 року у справі № 810/3246/16, оскільки правовідносини в цій справі не є тотожними з правовідносинами у справі, що розглядається.

23. Аналогічна позиція наведена у постанові Верховного Суду від 04 листопада 2021 року у справі № 826/6301/15.

24. Отже, висновки суду апеляційної інстанції щодо необхідності застосування пункту 10 Порядку № 100 при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу у разі, коли у розрахунковому періоді відбулося підвищення посадових окладів згідно з актами законодавства є правильними та відповідають вищенаведеним висновкам Верховного Суду.

25. Водночас, Верховний Суд звертає увагу, що пункт 10 Постанови №100 був чинним до 11 грудня 2020 року (надалі був скасований згідно постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1213 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 100, набрала законної сили 12 грудня 2020 року), у зв`язку з чим застосуванню даний пункт стосовно обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача з урахуванням коефіцієнту підвищення підлягає лише по дату 11 грудня 2020 року.

26. Вказаний висновок відповідає висновкам Верховного Суду щодо застосування пункту 10 Порядку № 100 (з урахуванням Постанови № 1213) при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу, які зокрема, викладено у постановах від 04 листопада 2021 року у справі № 826/6301/15, від 09 грудня 2021 року у справі № 340/588/20 та є застосовним і до обставин цієї справи.

27. В оскаржуваній постанові суду апеляційної інстанції від 10 червня 2021 року, при визначенні суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 24 жовтня 2014 року по 18 січня 2021 року суд застосував коефіцієнт підвищення за періоди з 01 грудня 2015 року по 05 вересня 2017 року (1,25% відповідно до постанови Кабінету Міністрів України «Про упорядкування структури заробітної плати, особливості проведення індексації та внесення змін до деяких нормативно-правових актів" від 09 грудня 2015 року № 1013 (з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» від 31 травня 2012 року № 505) та з 06 вересня 2017 року по 18 січня 2021 року (2,45% відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року № 657 «Про внесення зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505»).

28. Разом з тим, суд апеляційної інстанції, з огляду на те, що позивач не проходив процедуру атестації дійшов висновку, що за період з 16 січня 2020 року по 18 січня 2021 року підлягає застосуванню попередній коефіцієнт 2,45, тобто середньоденна заробітна плата у розмірі 2247,12 грн (917,19 х 2,45) здійснивши відповідний розрахунок розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу за вказаний період без урахування наведених змін щодо застосування пункту 10 Постанови 100.

29. Водночас, суд касаційної інстанції в силу вимог статті 341 КАС України обмежений у праві встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

30. Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд..

31. Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

32. Приписами частини 4 статті 353 КАС України передбачено, що справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

33. Зважаючи на викладене та приписи статті 353 КАС України, касаційна скарга Офісу Генерального прокурора підлягає задоволенню частково, а оскаржуване судове рішення в частині визначення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу - скасуванню із направленням справи на новий судовий розгляд до суду апеляційної інстанції. Керуючись статтями 341, 344, 349-356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, VIІ. Судові витрати

34. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат. Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду,- П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора - задовольнити частково.

2. Постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 10 червня 2021 року по справі №802/4032/14-а в частині позовних вимог щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - скасувати та направити справу на новий розгляд до Сьомого апеляційного адміністративного суду у цій частині вимог.

3. У іншій частині постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 10 червня 2021 року по справі №802/4032/14-а - залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає. СуддіО.В. Калашнікова М.В. Білак О.А. Губська